行政賠償論文
導(dǎo)語：行政賠償是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程當(dāng)中，因?yàn)檫`法行政給作為行政相對(duì)方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國(guó)家進(jìn)行賠償?shù)姆尚袨椤Ｒ韵率切【帪榇蠹曳窒淼男姓r償論文，歡迎借鑒！
[內(nèi)容提要]：行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作為是行政違法行為之一種，按照《國(guó)家賠償法》第二條第一款之規(guī)定，給相對(duì)人造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但在理論和實(shí)踐中對(duì)如何界定行政主體的行政義務(wù)，如何分配行政主體和相對(duì)人的舉證責(zé)任，如何認(rèn)定行政不作為與相對(duì)人損害后果的因果關(guān)系，以及如何確認(rèn)其賠償范圍還存在諸多分歧，本文略作討論，期望在《國(guó)家賠償法》修改時(shí)，以上問題能夠得到厘清。
[關(guān)鍵詞]：行政不作為行政義務(wù)舉證責(zé)任因果關(guān)系賠償范圍
行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為。《國(guó)家賠償法》第二條第一款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利�！痹摋l款確定了以行政行為違法作為國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任和行政相對(duì)人取得國(guó)家賠償?shù)那疤岷鸵馈Ｐ姓䴔C(jī)關(guān)的違法行為，應(yīng)從作為和不作為兩方面認(rèn)識(shí)，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規(guī)定，侵犯了公民的合法權(quán)益，都應(yīng)由行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年最高人民法院公布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》），該批復(fù)統(tǒng)一了對(duì)行政不作為賠償案件在受理問題上的認(rèn)識(shí)和做法，進(jìn)一步明確了對(duì)行政不作為應(yīng)予承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的立法精神，但司法實(shí)踐中，對(duì)行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認(rèn)識(shí)不一，需要從理論和立法上加以明確。
一、行政主體行政義務(wù)的界定
行政不作為的成立是以行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)為前提。對(duì)于行政義務(wù)的界定，有觀點(diǎn)認(rèn)為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項(xiàng)所規(guī)定的三種情形。②筆者認(rèn)為不履行法定職責(zé)只是行政不作為的一種通常表現(xiàn)形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責(zé)，勢(shì)必造成行政相對(duì)人的合法權(quán)益因行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)受損而無法得到司法救濟(jì)，不利于相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。
眾所周知，行政機(jī)關(guān)是國(guó)家依法成立的代表國(guó)家行使公共管理職能的機(jī)構(gòu)，它不僅負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，同時(shí)也必須履行其對(duì)行政相對(duì)人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對(duì)人對(duì)此又不能通過司法程序得到救濟(jì)就勢(shì)必?fù)p害公民對(duì)政府的信賴，也不利于相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。此外，由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行自上而下的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，下級(jí)必須服從上級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)，因此上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，決定和命令為下級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)立的行政義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務(wù)應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：1、法定義務(wù)，即法律法規(guī)設(shè)定的義務(wù)；2、規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的義務(wù)，即上級(jí)行政機(jī)關(guān)為下級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)；3、行政主體自己設(shè)定的義務(wù)，即行政承諾；4、行政合同約定的義務(wù)；5、基于行政主體自身行為所派出的義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對(duì)人的合法的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實(shí)施救助、行政賠償或補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。③行政主體不履行上述義務(wù)都構(gòu)成行政不作為，因此給相對(duì)人造成人身或財(cái)產(chǎn)損害的，相對(duì)人應(yīng)該有獲得賠償?shù)臋?quán)利。
二、行政不作為賠償案件舉證責(zé)任的分配
證據(jù)制度是訴訟的核心問題，在行政訴訟中也不例外，鑒于行政行為的先定性，法律確定了以行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的原則，但《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》[法發(fā)（1997）10號(hào)]第三十二條規(guī)定，“原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)。”此條款確定“誰主張誰舉證”原則與行政訴訟法確定的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的原則存在矛盾和沖突，加重了相對(duì)人的舉證責(zé)任，導(dǎo)致在訴訟中雙方對(duì)抗的失衡。筆者認(rèn)為舉證責(zé)任的分配是關(guān)系到訴訟程序公正與科學(xué)的關(guān)鍵因素，由于國(guó)家賠償制度發(fā)端于民事賠償制度，諸多的訴訟原則和具體規(guī)則，如歸責(zé)原則、舉證責(zé)任分配等都與民事賠償訴訟一脈相承，但是行政賠償訴訟作為行政訴訟之一種，特別是行政不作為違法作為一類特殊的行政侵權(quán)行為，單純地確定以行政機(jī)關(guān)舉證或相對(duì)人舉證都未免失之偏頗，應(yīng)具體結(jié)合相對(duì)人主張的事由和司法應(yīng)予審查的內(nèi)容決定行政主體與相對(duì)人的舉證責(zé)任。
一般而言，相對(duì)人對(duì)行政不作為提起行政賠償訴訟主張的事實(shí)包括程序性事實(shí)和實(shí)體性事實(shí)。程序性事實(shí)有：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已先行處理和超過法定期限不予處理的事實(shí)和相對(duì)人系在法定期限內(nèi)主張權(quán)利的事實(shí)，程序性事實(shí)的存在是人民法院行政賠償案件受案的先決條件，同時(shí)也是人民法院立案審查的主要內(nèi)容，故程序性事實(shí)的存在是相對(duì)人的起訴能否被法院受理的關(guān)鍵，主張?jiān)撌聦?shí)成立的舉證責(zé)任應(yīng)由相對(duì)人承擔(dān)。實(shí)體性事實(shí)有：①行政主體所負(fù)有的行政作為義務(wù)；②行政主體不作為的事實(shí)；③相對(duì)人合法權(quán)益受到損害的事實(shí)及其程度；④行政主體不作為與相對(duì)人損害后果存在因果關(guān)系的事實(shí)。由于確認(rèn)行政行為違法是行政主體承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的前提，在行政訴訟中，人民法院審理的主要內(nèi)容也就是具體行政行為的合法性，也即司法審查的重點(diǎn)是行政不作為是否違法，對(duì)此依照行政行政訴訟的一般原理由行政主體承擔(dān)其行政不作為非違法性的舉證責(zé)任當(dāng)屬應(yīng)由之義。
但是因?yàn)樾姓蛔鳛榈南麡O性，其主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行使職權(quán)的放棄，客觀上表現(xiàn)為拒不履行或拖延履行所承擔(dān)的義務(wù)，故對(duì)其應(yīng)作為而不作為的事實(shí)以及損害后果，相對(duì)人有責(zé)任予以證明，否則法院無從審查，相對(duì)人證據(jù)不足或就此要求行政主體舉證，就不能達(dá)到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的。具體而言，在依申請(qǐng)的行政不作為案件中，相對(duì)人必須就其提出過申請(qǐng)的事實(shí)進(jìn)行舉證，在依職權(quán)的行政不作為案件中；相對(duì)人應(yīng)就請(qǐng)求過保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或行政主體已發(fā)現(xiàn)自己需要實(shí)施救助義務(wù)的事實(shí)進(jìn)行舉證；在不履行行政合同的行政案件中，相對(duì)人應(yīng)就行政合同的成立進(jìn)行舉證；在不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)的行政案件中，相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的前一行為已然存在進(jìn)行舉證。除此之外，則應(yīng)由行政主體就其是否負(fù)有行政義務(wù)，是否已經(jīng)作為，相對(duì)人的損害是由其他原因造成的，與其行政不作為不存在因果關(guān)系以及是否存在因客觀因素導(dǎo)致行政主體不能行為等免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。
三、行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認(rèn)定
有侵權(quán)就有責(zé)任，但是如果相對(duì)人的損害并非行政不作為引起的，也即行政主體的行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間沒有因果關(guān)系，則行政主體無需承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于如何認(rèn)定這種因果關(guān)系主要有兩種觀點(diǎn)。
一種認(rèn)為“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件，則不作為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任。”④這種觀點(diǎn)以直接原因和外部條件來劃分是否存在因果關(guān)系的依據(jù)，行政主體只有在極其嚴(yán)格的條件下才承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)質(zhì)上提高了行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，限制了相對(duì)人獲得賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如一婦女遭人搶劫，正巧有一警察路過，該婦女向警察求助，警察無動(dòng)于衷，此時(shí)造成損害的直接原因是罪犯的搶劫行為，警察不作為僅是損害得以擴(kuò)大的外部條件，如果因此受害婦女得不到公安機(jī)關(guān)的賠償，顯然不利于受害人合法權(quán)益的保護(hù)，與《國(guó)家賠償法》所確定的法律原則和精神也相違背的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受賠償?shù)�，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”⑤這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是以行政不作為作為造成相對(duì)人損害的必要條件之一，只要行政主體不作為而且相對(duì)人有損害后果，行政主體就要承擔(dān)賠償責(zé)任。此說忽視了行政侵權(quán)的因果關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性，簡(jiǎn)單地以必要條件作為行政主體擔(dān)責(zé)的依據(jù)，容易造成國(guó)家賠償責(zé)任的寬泛化。特別在一些公共災(zāi)害事件中，如果以此認(rèn)定行政主體的責(zé)任，就可能損害行政機(jī)關(guān)正常的工作程序，最終導(dǎo)致國(guó)家賠償無法兌現(xiàn)。比如“非典”和“禽流感”的暴發(fā)，患者以衛(wèi)生部門防護(hù)不力要求國(guó)家賠償，顯然不能得到支持。因此因果關(guān)系的確定還涉及一個(gè)價(jià)值選擇的問題。
筆者認(rèn)為對(duì)行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認(rèn)定原則上既要考慮有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使行政主體積極地履行職責(zé)，又要考慮國(guó)家賠償承擔(dān)的可能性和維護(hù)正常的行政秩序。事實(shí)上在任何國(guó)家侵權(quán)行為因果關(guān)系的認(rèn)定都要受到政策和法律因素的制約，盡管沒有人能夠承認(rèn)。⑥對(duì)于行政不作為與損害后果的因果關(guān)系的認(rèn)定依然要以是否存在客觀關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案情進(jìn)行認(rèn)定。在有的情況下可以按兩者是否存在直接因果關(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的.因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實(shí)發(fā)生的必然的直接的原因，如果是，即可認(rèn)定存在因果關(guān)系，如某工商局拒不給某符合法定條件申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公民頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該工商局的不作為是造成該公民權(quán)利受損的直接原因，即可認(rèn)定有因果關(guān)系；在有的情形下，可從必要條件說的角度來分析，如前例中公安機(jī)關(guān)的不作為不一定導(dǎo)致該受害婦女人身權(quán)益的損害，但是沒有公安機(jī)關(guān)的不作為，即公安機(jī)關(guān)作為，則損害就不會(huì)發(fā)生，此時(shí)如果按直接原因的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定因果關(guān)系則于理于法均不通。從審判的角度來講，對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是一種事實(shí)的判斷，而非法律的判斷，屬于法官自由心證的范圍，在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面前，任何一成不變的理論都是徒勞的，它要求法官在掌握立法精神和法律原則的前提下結(jié)合具體案情，公平、合理地進(jìn)行認(rèn)定。
四、行政不作為的類型化及國(guó)家賠償范圍的確認(rèn)
行政不作為引起的國(guó)家賠償責(zé)任承擔(dān)的種類眾多，《行政訴訟法》第十一條規(guī)定了行政主體對(duì)符合法定條件申請(qǐng)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，對(duì)申請(qǐng)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，拒絕履行或者不予答復(fù)的和沒有依法發(fā)給撫恤金等三種典型的行政不作為行為，事實(shí)上根據(jù)行政主體所負(fù)的行政義務(wù)，行政不作為還包括行政違約行為和不履行基于行政主體的自身行為所派出的行政義務(wù)等情形，下面筆者就分別探討以下幾種情況國(guó)家賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。
1、行政主體拒絕給相對(duì)人頒發(fā)許可證或執(zhí)照或拒絕答復(fù)相對(duì)人的申請(qǐng)。對(duì)此種情形是否應(yīng)予賠償?shù)募叭绾未_定國(guó)家賠償范圍，實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)和做法不一。多數(shù)情況下認(rèn)為，相對(duì)人符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的并沒有造成相對(duì)人的損害，其承擔(dān)責(zé)任的方式是限期履行法定職責(zé)。但事實(shí)并非如此，在此情況下，相對(duì)人依然可能存在損失。此種損失實(shí)質(zhì)上是信賴?yán)娴膿p失，所謂信賴?yán)婢褪窍鄬?duì)人信賴行政主體對(duì)其符合法定條件的申領(lǐng)會(huì)在法定期限內(nèi)辦頒發(fā)，而為此所付出的各項(xiàng)費(fèi)用，因行政主體不頒證或延期頒證，這些付出沒有回報(bào)，因而應(yīng)認(rèn)定為損失。如公民甲欲開一餐館，租好了店面，請(qǐng)好了雇工、置好了設(shè)備，申請(qǐng)了衛(wèi)生許可，在進(jìn)行了所有人、財(cái)、物的充分準(zhǔn)備后，向工商部門申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，造成餐館遲遲不能開業(yè)，如果僅判令工商部門限期頒證，那么對(duì)造成甲的店面租金、雇員工資，本人誤工這些客觀存在的信賴?yán)鎿p失得不到賠償，顯然是不公平、不合理的。對(duì)于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)在許多國(guó)家和地區(qū)的立法中已有先例，我國(guó)僅在最高院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋》第59條中有責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施的規(guī)定，這顯然不夠，應(yīng)在修改《國(guó)家賠償法》時(shí)予以明確。
2、行政主體拒絕履行或拖延履行對(duì)相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的法定職責(zé)。這種損害責(zé)任較為復(fù)雜，因?yàn)樵诖朔N情況下，行政不作為侵權(quán)往往與其他侵權(quán)行為如民事侵權(quán)混雜在一起，對(duì)此有學(xué)者主張應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才可請(qǐng)求國(guó)家賠償。如警察發(fā)現(xiàn)甲被流氓乙毆打卻不予制止，致使甲受傷，甲應(yīng)先通過民事侵權(quán)訴訟要求乙賠償，如乙逃遁或無力賠償，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為為了更及時(shí)、更充分地保護(hù)相對(duì)人受償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)采取選擇救濟(jì)原則，即相對(duì)人可以選擇民事訴訟的途徑求償，亦可直接要求國(guó)家賠償，筆者贊同這種做法，但如直接請(qǐng)求國(guó)家賠償，應(yīng)如何確定國(guó)家賠償范圍即確定國(guó)家賠償數(shù)額，《批復(fù)》中的“在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)予考慮該不履行法定行政職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中，所起的作用等因素”應(yīng)作為確定賠償范圍的依據(jù)，該規(guī)定具體考慮了兩個(gè)方面：一是行政不作為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用，如起主要作用，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，如起次要作用，則承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；二是其他因素，其他因素包括客觀條件的限制對(duì)行政職責(zé)實(shí)施的影響，不可抗力以及相對(duì)人的過錯(cuò)等，如損害的發(fā)生是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方原因造成的，則應(yīng)采取過失相抵原則減輕行政主體的賠償責(zé)任；如損害結(jié)果的擴(kuò)大是由相對(duì)人自己放任造成的，擴(kuò)大的損失由相對(duì)人自己承擔(dān)；如因自然因素造成不作為或遲延履行的，可酌情承擔(dān)一定賠償責(zé)任。
3、行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金。這種情況一般不發(fā)生國(guó)家賠償責(zé)任問題，因?yàn)楦鶕?jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對(duì)行政主體未依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，在確認(rèn)該行政不作為存在的前提下，必然會(huì)責(zé)令該行政主體限期履行法定職責(zé)，該行政主體依法履行法定職責(zé)給相對(duì)人發(fā)放撫恤金后，相對(duì)人受損的權(quán)益得到了修復(fù)，不再存在權(quán)益受損，當(dāng)然國(guó)家無需再承擔(dān)賠償責(zé)任。但如因行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴(yán)重后果的，如致使相對(duì)人因斷絕生活來源死亡的，則應(yīng)按所產(chǎn)出的后果承擔(dān)賠償責(zé)任。
4、行政主體不履行行政合同。行政合同是行政主體與行政相對(duì)人就行政職權(quán)內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而建立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。⑦行政主體不履行行政合同是一種違約行為，按照合同法的一般原理，對(duì)違約方除應(yīng)責(zé)令其繼續(xù)履行合同以外，相對(duì)方還有就違約方的違約行為造成的損失請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，賠償?shù)姆秶凑仗钇皆瓌t，使相對(duì)人通過賠償?shù)臋?quán)益恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，或恢復(fù)到合同如期履行的狀態(tài)。
參考文獻(xiàn)
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