關(guān)于行政行為效力的分析論文

　　一、質(zhì)疑：忽視整體性價值的詰難

　　縱觀當(dāng)先學(xué)界對于行政行為效力內(nèi)容的研究，絕大多數(shù)的學(xué)者局限在各自的理論范圍內(nèi)，缺乏各觀點間的融會貫通。這導(dǎo)致了如下問題的產(chǎn)生。其一，從兩效力說、三效力說直至五效力說、六效力說，其研究進路多是闡述本學(xué)說內(nèi)具體包含有哪些作用力，欠缺對其他學(xué)說中作用力足夠的評價甄別。其二，論述角度多從正面入手，往往集中于“行政行為效力內(nèi)容包括A、B、C”，而忽視了對“為什么不包括D、E、F”的論述，使得闡釋本身的說服力大打折扣。其三，由于沒能從一個宏觀的角度看待理論框架的構(gòu)建，使得研究成果分散、繁雜、浩如煙海、自說自話，難以從中做出有效的取舍。有鑒于此，筆者曾撰文指出，應(yīng)當(dāng)以一種排除式的思路來重構(gòu)我國行政行為效力內(nèi)容的體系。大概思路是：首先，綜合目前各家學(xué)說的內(nèi)容，把備選的行政行為效力列為：先定力、存續(xù)力、公定力、確定力、執(zhí)行力、拘束力、不可爭力、不可改變力和實現(xiàn)力，共九大效力。其次，進行初步辨別，分析各效力進入最終行政行為效力內(nèi)容的框架的合理性。最后，將不具有合理性的效力進行排除，完成對行政行為效力內(nèi)容的理論重構(gòu)，得出我國的行政行為效力內(nèi)容應(yīng)由公定力、確定力和執(zhí)行力三大效力構(gòu)成。[①]

　　這種思路，無疑突破了各效力學(xué)說相互間的界限，得以在一個相對宏觀的高度來審視整個行政行為效力內(nèi)容的框架，是對于相關(guān)理論探討的一種全新嘗試。然而，最近筆者聽到了一種聲音，即以忽略了效力內(nèi)容整體性為由對這種思路提出的質(zhì)疑。這種質(zhì)疑的要點大致如下。

　　第一，行政行為效力的內(nèi)容其實就是研究行政行為的效力究竟由哪些具體的“力”組成的理論。這些效力相互間組成了一個能動的有機整體，共同維持著行政秩序的良好運行。因此，評價一種效力內(nèi)容學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)，在于看這個有機整體能否實現(xiàn)維持行政秩序良好運行的目的。具體說來，倘若某個學(xué)說提出的諸效力的總和能夠周延行政行為效力的內(nèi)容理論所涉及的全部范圍，其就具有合理性，不應(yīng)冒然否定。類似的，行政性為類型的劃分問題一直以種類眾多著稱，然而行政性為的內(nèi)涵范圍是一定的，只要某種分類能夠完全覆蓋這一范圍，就具有一定的合理性，不應(yīng)一概否定——理論界和實務(wù)界固然推崇抽象行政行為和具體行政性為的劃分，但這并不能構(gòu)成否認(rèn)羈束行政政行為和自由裁量行政性為、依申請行政性為和依職權(quán)行政性為等其他分類法的合理性的理由。[②]

　　第二，排除式的思路似乎陷入了一個“只見樹木不見森林”的機械論的困境。因為它的研究樣本是普遍性意義上的單個的作用力，而非在特定分類法的背景下的作用力組合，這就割裂了各作用力在特定分類法中所形成的有機聯(lián)系，造成對作用力本質(zhì)內(nèi)涵的曲解或者片面的認(rèn)知，很難稱得上科學(xué)。比如，三效力說包括確定力、執(zhí)行力和拘束力，而四效力說則包括公定力、確定力、執(zhí)行力和拘束力，這兩種分類都能夠解釋并還原行政行為效力的整體構(gòu)架，都具有合理性。倘若把其中貌似相同的確定力或拘束力單獨抽出作個性研究，由于其在兩學(xué)說中的內(nèi)涵互有差異，是必然會導(dǎo)致理解上的偏差和扭曲的。

　　因此，該觀點認(rèn)為，排除式思路的合理性是存在問題的。

　　二、回應(yīng)：以穩(wěn)定的整體性價值為基準(zhǔn)

　　毋庸置疑，合理的質(zhì)疑是理論進步的不朽動力。對于“忽視了整體性價值”的詰難，筆者的回應(yīng)是：所謂的排除式思路，其理論基礎(chǔ)具有二元性，即以傳統(tǒng)學(xué)說合理性為前提的穩(wěn)定價值為基準(zhǔn)，以單個作用力的個性分析為手段。

　　首先，以合理性為前提的穩(wěn)定價值，是指以一種傳統(tǒng)的、具有廣泛影響力的觀點作為研究基準(zhǔn)，以對其進行有益的理論突破為目標(biāo)，兼顧保持其穩(wěn)定性為最低標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，一種嶄新理論提出，倘若確實相對傳統(tǒng)的觀點實現(xiàn)了有益的質(zhì)變，則予以接受；否則，就要維護傳統(tǒng)觀點的穩(wěn)定性，避免無謂的理論波動，以防止這種波動對實踐產(chǎn)生消極的影響。在筆者看來，這種作為研究基準(zhǔn)的傳統(tǒng)理論，便是以公定力、確定力和執(zhí)行力和拘束力構(gòu)成的四效力說。以四效力說作為研究基準(zhǔn)的理由，主要有如下幾點。

　　其一，四效力說基本體現(xiàn)了行政行為效力內(nèi)容所探討的領(lǐng)域范圍。從主體范圍上說，既包括一般意義上的行政機關(guān)，還包括得到授權(quán)的其他組織；從對象范圍上說，既包括行政行為的相對人，還包括做出行為的行政機關(guān)、該機關(guān)的上級機關(guān)、司法審判機關(guān)甚至社會上一切相關(guān)主體；從效力的類型上看，既有基于推定而產(chǎn)生的效力（如公定力），也有基于有權(quán)機依法確認(rèn)的效力（如確定力）；從影響的程序范圍上來說，既包括行政程序、也包括司法審判程序；等等。其二，四效力說基本闡釋了各具體效力的基本內(nèi)涵和特定價值。有些效力可能同時出現(xiàn)在數(shù)個不同的學(xué)說中（如：從三效力說到六效力說，幾乎都可以見到確定力的影子），其在不同學(xué)說中的內(nèi)涵明顯是存在差異的，因此就需要一個較為普遍性的觀點作為樣本，來考察其不同變化的差異所在。獲得了廣泛承認(rèn)的四效力說，無疑是最為合適的選擇。其三，以四效力說為基礎(chǔ)的相關(guān)制度已經(jīng)基本形成，并收到了良好的實踐效果。在四效力說框架下，基于公定力建立了“一事不再罰”、“訴訟不停止執(zhí)行”等制度；基于執(zhí)行力建立了“先予執(zhí)行”、“強制執(zhí)行”制度；等等。這使得對該學(xué)說的突破，可能直接關(guān)系到現(xiàn)實中某項具體制度的存在基礎(chǔ)。其四，由于四效力說已經(jīng)形成了一定程度的穩(wěn)定性，不宜對其輕言顛覆。這里強調(diào)的是“輕言”。一方面，理論的穩(wěn)定性直接關(guān)乎制度的穩(wěn)定性，倘若對一種既存的、具有普遍性意義的理論進行顛覆，除了一定的學(xué)術(shù)勇氣外，更要面臨整個穩(wěn)定性被打破后帶來的動蕩。另一方面，穩(wěn)定性雖然重要，但并不是唯一的價值追求。當(dāng)某種觀點足以使行政行為效力理論的研究實現(xiàn)質(zhì)的飛躍時，我們也是樂于冒著理論動蕩的風(fēng)險欣然將其接納的。這其實就是一種成本收益分析的邏輯——倘觀點創(chuàng)新的弊大于維護穩(wěn)定性的利，則棄之；否則，納之。因此，排除式思路的基準(zhǔn)，事實上是一種以傳統(tǒng)學(xué)說合理性為前提的理論穩(wěn)定。

　　其次，以單個作用力的個性分析為手段。排除式思路的運作過程，就是以單個的作用力為樣本進行分析，權(quán)衡將其納入行政行為效力內(nèi)容的合理性和必要性。如果得出否定性結(jié)論，則予以排除。之所以采用這種個性分析的手段，主要基于如下考慮。其一，只表明支持某一分類，而不分析該分類的`合理性和其他分類的不合理性，是當(dāng)前學(xué)界相關(guān)著作的主流論述模式，也是造成行政行為效力內(nèi)容問題領(lǐng)域內(nèi)學(xué)說林立的根本原因。要實現(xiàn)學(xué)說之間的交流融通，一個捷徑便是尋找兩個學(xué)說之中所相近的概念進行比較、甄別，最后作出取舍。如上文提過的確定力，在數(shù)個學(xué)說中均有涉及，要權(quán)衡這些學(xué)說的異同優(yōu)劣，研究確定力的一般內(nèi)涵無疑是一個適合的突破口。因此，對單個效力的個性分析，實際上是貫通各學(xué)說研究的橋梁。其二，本學(xué)說內(nèi)部在結(jié)構(gòu)上失調(diào)，難以形成足夠的說服力，是當(dāng)前行政行為效力內(nèi)容分類的重要表現(xiàn)。比如，臺灣的翁岳生教授將行政行為效力分為存續(xù)力和構(gòu)成要件效力兩項，由此掀起了一股以存續(xù)力替代傳統(tǒng)公定力的思潮。

　　然而，存續(xù)力的內(nèi)涵是什么？當(dāng)前學(xué)界非但仍然莫衷一是，而且相互間出入甚多，這樣一個概念，如何同其他的作用力融合？又如何實現(xiàn)效力內(nèi)容的結(jié)構(gòu)性優(yōu)化？又如，傳統(tǒng)四效力說中一直視為重要組成部分的拘束力，其內(nèi)涵究竟為何？學(xué)者們要么一筆帶過，不究其詳，要么簡要分析，卻似乎處處透著公定力和確定力的影子�？梢哉f，在四效力說中，拘束力是內(nèi)涵最模糊、研究最匱乏、存在必要性最值得懷疑的一個。但正是這樣一個很難看出有什么結(jié)構(gòu)性意義的效力，卻作為四效力說的重要組成部分之一傳承至今，這就難免令人對四效力說的結(jié)構(gòu)合理性提出質(zhì)疑。其三，個性分析的過程，事實上是為了明確各個效力的確定內(nèi)涵，為行政行為效力內(nèi)容的重構(gòu)做出必要的鋪墊。同一個效力，其內(nèi)涵在不同的學(xué)說中卻出現(xiàn)了不同的變化，使得該效力的本來面目無端被模糊化，倘若連效力的內(nèi)涵都無法確定，如何進一步對不同的效力組合進行探討？因此，倘若各學(xué)說分類的研究遵循的是一種縱向的思維進路的話，那么對某一效力在不同學(xué)說中的特點進行總結(jié)分析，進而總結(jié)出該效力內(nèi)涵的本來面目，則是采用了一種橫向的研究模式。是故，以單個作用力的個性分析為手段，是排除式思路的又一理論基礎(chǔ)所在。

　　以上兩大理論基礎(chǔ)互為補充，有機運行，進而產(chǎn)生了適用排除式思路的四大標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、追問：排除式思路的標(biāo)準(zhǔn)化分析

　　在《試論行政行為效力內(nèi)容的重構(gòu)》一文中，筆者在單個分析的基礎(chǔ)上，從備選的九大效力中將先定力、存續(xù)力、不可改變力、不可爭力、實現(xiàn)力和拘束力相繼予以排除，似乎每一次排除都是基于特定效力的特定分析，并無統(tǒng)一的規(guī)律性可言。其實，在分析的過程中，是存在具有普遍性的標(biāo)準(zhǔn)的。以現(xiàn)有的四效力說為基準(zhǔn)，該套標(biāo)準(zhǔn)主要在如下四個方面。

　　首先，某一效力的內(nèi)涵本身是否明確、清晰？這是進一步判斷其進入行政行為效力內(nèi)容框架的必要前提，也是排除式思路的是首要標(biāo)準(zhǔn)。被這一標(biāo)準(zhǔn)淘汰的典型效力是存續(xù)力。應(yīng)松年教授主編的《行政程序立法研究》一書首先在我國大陸提出了存續(xù)力概念。然而，應(yīng)該看到存續(xù)力學(xué)說仍存在諸多弊端。其一，就存續(xù)力的名稱而言，還有稱之為“持續(xù)力”、“繼續(xù)力”的，在立法上也是如此。另外，對于德文“Bestandskraft”一詞的翻譯五花八門，也體現(xiàn)出學(xué)者們對于存續(xù)力概念理解的模糊。[③]其二，就行政行為存續(xù)力的的內(nèi)涵而言，不僅德國的學(xué)界存在爭議，我國臺灣的學(xué)界也是解釋不一。如翁岳生以存續(xù)力概念取代公定力，吳庚則以其代替?zhèn)鹘y(tǒng)上的確定力[1]，李震山卻又認(rèn)為存續(xù)力是對公定力和確定力的折衷。[2]顯然，這種狀況反映了存續(xù)力概念的不成熟性。試圖以一個連自身的內(nèi)涵都尚不確定的效力，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的行政行為效力學(xué)說，是否失于草率？

　　其次，新提出的效力類型是否相對于傳統(tǒng)理論存在質(zhì)的不同？倘沒有，則雖然不能否認(rèn)其作為一種觀點存在的合理性，但硬要以犧牲理論穩(wěn)定性為代價去強證其主導(dǎo)地位，似乎得不償失。被這一標(biāo)準(zhǔn)淘汰的典型效力是不可爭力和不可改變力。所謂不可爭力，是指行政行為所具有的排除相對人在法定期限屆滿之后對其提起爭訟的作用力，它是與訴訟法上判決形式確定力相對應(yīng)的概念。它主要針對行政相對人，是行政相對人在法定期間內(nèi)不行使救濟權(quán)所導(dǎo)致的直接后果，因而也可以視為對相對人行使救濟權(quán)的一種限制。所謂不可改變力，是指已成立的行政行為所具有的限制行政主體一方依職權(quán)隨意對其予以改變的作用力，是與訴訟法上判決的拘束力相對應(yīng)的。它主要針對有權(quán)改變原行政行為的行政機關(guān)（包括原行政機關(guān)及其上級行政機關(guān)），本質(zhì)上是對相對人信賴?yán)�益的一種保護，也是在特殊情況下對行政機關(guān)依法行政的適當(dāng)限制。[3]然而，在通行的四效力說中，將不可改變力等同于確定力，又將確定力分為實質(zhì)的確定力（針對行政主體而言，即所謂的“不可改變力”）和形式的確定力（針對相對人而言，即所謂的“不可爭力”）。因此，相關(guān)學(xué)說對于不可改變力的理解只是一種狹義的理解。倘若把廣義上的不可改變力等同于確定力，那么這幾種效力的關(guān)系可以用下圖表示：

　�。▓D表1）

　　可見，在內(nèi)容上，不可爭力和不可改變力能夠完全契合傳統(tǒng)的確定力理論，實無單列的必要。當(dāng)然，分別從行政機關(guān)和相對人的角度探討確定力的權(quán)能，的確是一種有益的啟發(fā)和嘗試，但鑒于質(zhì)變的意義有限，若以此就顛覆了傳統(tǒng)的理論，誠非明智之舉。

　　第三，某一效力類型是否對傳統(tǒng)理論所確定的行政行為效力內(nèi)涵的范圍形成了變通？這又分為以下兩種情形。其一，該效力類型的產(chǎn)生擴大了傳統(tǒng)理論所確定的行政行為效力內(nèi)涵的范圍，則應(yīng)進一步分析這種擴大是否合理，倘不合理，則應(yīng)予以排除。在這一層面被排除的典型效力是先定力。先定力是指行政行為的作出受行政主體單方面意思表示決定的效力。它具有四個鮮明特征。①從對象上看，它是行政主體對于相對人而言的一種法律效力，是行政主體對相對人意志的一種支配力。②從時間上看，它發(fā)生在行政行為成立之前，是行政主體意思表示過程中即行政行為作出過程中的一種法律效力。③從內(nèi)容上看，它表現(xiàn)為行政行為的單方面性，即行政主體單方面設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的法律效力。④從性質(zhì)上看，它是一種實在的法律效力。[4]傳統(tǒng)的行政行為效力理論認(rèn)為，行政行為的效力是以客觀存在的行政行為為載體的。倘若一個行政行為尚未成立，它是不可能產(chǎn)生任何效果的，因為外界無法對其進行識別。而先定力恰恰是這種所謂的在行政行為作出之前即存在的“效力”，它存在于行政機關(guān)作出行政行為的準(zhǔn)備過程之中，強調(diào)的是行政行為成立之前行政機關(guān)的單方意志性。那么此時，行政行為先定力的載體是什么？“……先定力的存在并沒有法律規(guī)范性文件也沒有司法裁判文書，同時也不存在一個法律行為�？梢姡�載體缺位。”[5]因此，先定力的提出擴大了行政行為效力存在的時間范圍，但由于這種擴大本身是缺乏足夠的理論支撐的，故而予以排除。其二，效力類型的產(chǎn)生仍在傳統(tǒng)理論所確定的行政行為效力內(nèi)涵的范圍之內(nèi)。在這種情況下，需要進一步從兩個方面進行分析。

　　一方面，由于特定效力的缺失，是否使得某一學(xué)說陷于不能周延行政行為效力內(nèi)容全部內(nèi)涵的境地？如一般認(rèn)為，公定力是一種推定有效的效力，是行政行為諸效力的基礎(chǔ)。但是有一種三效力說認(rèn)為，行政行為的效力由為拘束力、確定力和執(zhí)行力構(gòu)成，排除了公定力的存在。這顯然架空了行政行為效力的基礎(chǔ)，難以達(dá)致行政行為效力內(nèi)容的全部內(nèi)涵。另一方面，由于特定效力的存在，是否使得某一學(xué)說內(nèi)部諸效力間產(chǎn)生重疊？如傳統(tǒng)的四效力說中，拘束力一直單列存在。但對于其概念的理解，似乎都或多或少地體現(xiàn)出公定力或是確定力的影子。有學(xué)者認(rèn)為，拘束力就是行政行為有效成立后行政主體和相對人必須服從和遵守該行政行為并受其約束。[6]也有學(xué)者認(rèn)為，拘束力就是已生效的行政行為所具有的拘束和限制行政主體和相對人行為的法律效力。[7]還有學(xué)者認(rèn)為，拘束力是指合法成立并確定生效的行政行為，起其內(nèi)容上具有約束限制的力量。[8]因此，從字面上理解，拘束與約束大致同義。由于行政行為效力在某種意義上就是一種約束力量，因而拘束力概念可視為對行政行為各項效力的統(tǒng)稱。日本學(xué)者室井立就認(rèn)為：“通常所說的行政行為的效力即指這種拘束力�！盵9]可見，由于拘束力的產(chǎn)生的效果與其他效力重合，而本身又無區(qū)別于其他效力的顯著特性，故而應(yīng)當(dāng)予以排除。這也是筆者在強調(diào)維護既有四效力說的前提下仍主張對其進行必要變通的體現(xiàn)之一。

　　第四，其他因素的考量。雖然考慮到需要構(gòu)架一個具有普遍適用意義的排除標(biāo)準(zhǔn)，但各行政行為效力所具有的特殊性仍是不容被忽略的。因此，在排除的過程中就不得不涉及到一些其他特定因素的考量。這些因素包括價值取向、實際運行狀態(tài)等等。受這一標(biāo)準(zhǔn)支配的典型的效力如先定力。雖然根據(jù)第三個標(biāo)準(zhǔn)就足以將其排除，但第三個標(biāo)準(zhǔn)卻并非排除先定力的唯一理由。由于先定力強調(diào)了行政主體對相對人意志的一種支配力，從漸成趨勢的限制行政權(quán)、張揚公民個人權(quán)利的主流價值取向來看，是不宜將其作為一個單獨的行政行為效力進行表述的。除此之外，事實上，公定力也受到了該標(biāo)準(zhǔn)的支配——因為不論行政行為是否合法、有效，只要其一經(jīng)做出就推定其有效的內(nèi)涵，招致了諸多非議。

　　有觀點認(rèn)為，如果一味強調(diào)公定力，認(rèn)為只要是行政行為，無論其是否存在違法、無效或者其他行政瑕疵，均能依據(jù)公定力而約束公民，無異于袒護行政權(quán)的濫用，將理論上不合理設(shè)計的行政特權(quán)和違法無效行政行為的后果強加給公民，其實質(zhì)是對于社會公平正義理念的違反。但是，一來，公定力的推定有效作為行政行為效力的基礎(chǔ)，是維護正常行政秩序的根本需要，是個人利益與公共利益博弈后形成的平衡結(jié)果；二來，已成主流觀點的有限公定力理論已經(jīng)極大限制了公定力的消極作用，并給相對人的抵抗權(quán)提供了必要的理論空間；三來，實踐中已經(jīng)對行政相對人因非法行政行為的公定力而招致的損害建立了相關(guān)的事后救濟制度。因此，公定力非但沒有被取消單列，反而依舊承擔(dān)著行政行為諸效力基礎(chǔ)的重任繼續(xù)發(fā)揮其積極的作用。可見，即使面臨類似的違背公平正義的責(zé)難，公定力和先定力的命運卻是截然不同的，這便是適用“其他因素考量標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)果。

　　四、結(jié)語：明確一種切實可行的研究進路

　　爭鳴固然可貴，但在爭鳴的基礎(chǔ)上形成共鳴，才是我們追求的最終目標(biāo)。針對目前學(xué)界對行政行為效力內(nèi)容的研究狀況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先明確一種現(xiàn)實可行的研究進路。否則，表面上“百家爭鳴”的局面將繼續(xù)無休止的延續(xù)，難以形成普遍的、科學(xué)的結(jié)論。

　　這種研究進路可以分為如下三個方面。首先，不能回避學(xué)說林立的問題。只是一味的立論，而缺乏相互間的激蕩，只能使觀點越來越多，客觀真相越來越模糊，實踐意義越來越淡化。因此，一方面，行政法通論性質(zhì)的著作應(yīng)當(dāng)一改當(dāng)前對于行政行為效力內(nèi)容的構(gòu)成偏重陳述某一學(xué)說而缺乏對其他學(xué)說進行甄別、評價的思路；另一方面，就行政行為效力內(nèi)容的問題進行針對論述的成果，應(yīng)當(dāng)在紛繁的觀點中取其規(guī)律性的東西，提綱挈領(lǐng)永遠(yuǎn)是亂中求真的妙法靈方。其次，基于一個比較宏觀的視角，超然于“混戰(zhàn)”的各學(xué)說之上，審視每一個具體效力的理論背景，只有這樣，才能為進一步重構(gòu)行政行為效力內(nèi)容奠定必要的基礎(chǔ)。第三，跳出行政行為效力內(nèi)容本身的范圍之外，注重對相關(guān)的法理基礎(chǔ)、價值因素、制度支撐等諸外在因素的考量，內(nèi)部與外部結(jié)合、理論與實踐結(jié)合，在行政法學(xué)乃至公法學(xué)的體系中對行政行為效力內(nèi)容的問題做整體性的把握。顯然，筆者正在依循這個進路，進行著初步的探索。

　　無論如何，能提出一種新思考，并引起相關(guān)的爭鳴，即使這種思考還略顯粗糙，也仍堪稱筆者之幸，學(xué)界之幸。

　　【注釋】

　　[①]對于這一觀點，筆者在先前一篇文章中已做了論述。詳見鄭毅：試論行政行為效力內(nèi)容的重構(gòu)——一種排除式的解決方案[J]，載《法制與經(jīng)濟》，2007年11月

　　[②]持該觀點者甚至舉了一個更為直觀的例子來說明這一問題。倘若行政性為效力內(nèi)容的總和是100，而40+60和20+30+50的和都是100，從整體上來說，這兩種組合的整體效果是一致的，因此都具有合理性。

　　[③]如翁岳生翻譯的《西德行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案（慕尼黑草案）》（1966）與董保城翻譯的《德國行政程序法》（1992年）中，該部分標(biāo)題均翻譯為“行政行為的公定力”；朱林翻譯的平特納著《德國普通行政法》中將該部分標(biāo)題翻譯為“行政行為的確定力”；高家偉翻譯的毛雷爾著《行政法學(xué)總論》中又將之翻譯為“行政行為的存續(xù)力”。

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