論澳門的締約前過失演講范文
一、導(dǎo)論
拉倫茨認(rèn)為立法與法官所創(chuàng)造的規(guī)則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性。在第一與第二部分中我們來討論締約過失是否符合以上的標(biāo)準(zhǔn)。
眾說周知，傳統(tǒng)民法理論和制度中的債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生限于因合同的締結(jié)及限于通過單方的法律行為 和基于法律的關(guān)于侵權(quán), 不當(dāng)?shù)美? 無因管理等的明文規(guī)定。 但在對合同債務(wù)與法律明文規(guī)定的債務(wù)劃定了界限的同時(shí)卻留下一個(gè)問號：即，在契約未成立時(shí)，一方當(dāng)事人在締約過程中違反了特別義務(wù)關(guān)系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行為義務(wù)時(shí)，應(yīng)如何處理？比如：外商與某中國公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系，并正在談判簽定一買賣合同，外方希望中方到國外作進(jìn)一步談判并簽定一買賣合同，但當(dāng)中國公司代表到了國外后，此外商無故不來參加談判，此代表在等待無望時(shí)，經(jīng)了解是因外商在一月前已與其它客戶簽定了這種買賣合同，卻又忘了讓秘書通知中方不必來國外。中方作為受害人在契約尚未成立時(shí)，受害人不能援用違約責(zé)任使有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任。由于對方與中國公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系，并在談判簽定一買賣合同，理應(yīng)在與他方簽約后，即一月前通知中方不必來國外。中方問：可否在根本沒有正式締約情況下賠償他所付的旅差費(fèi)。又如：甲要從乙那兒購買寶馬轎車(BMW)，甲與乙同車并由乙來試車，由于乙的重大過失，寶馬轎車中途出現(xiàn)障礙，因是晚上，甲不得不從郊外坐出租車回家。與上述案例一樣，甲與乙不但無購買寶馬轎車的合同，即：不能援用違約責(zé)任。而且由于乙也沒有損害甲的絕對權(quán)（如生命，健康，自由，財(cái)產(chǎn)等等），侵權(quán)行為法規(guī)定不足保護(hù)當(dāng)事人在締約階段的利益，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任不以當(dāng)事人之間存在任何信任關(guān)系為前提，而它保護(hù)的權(quán)益僅限于物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)而非信賴?yán)�，加上在此對方也無違反善良風(fēng)俗和相關(guān)法規(guī)之處，甲似乎無法提出賠償。但甲認(rèn)為這在法理上有缺陷，問其昂貴的出租費(fèi)是否能從乙那兒獲得賠償。澳門民法典第二百一十九條中的締約過失的概念應(yīng)如何界定呢？，即：如何與1.“積極侵害債權(quán)”；2. 意思表達(dá)的表達(dá)錯(cuò)誤；3. 表達(dá)的內(nèi)容錯(cuò)誤; 4. 性質(zhì)錯(cuò)誤; 5. 傳遞錯(cuò)誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯(cuò)誤等相區(qū)別？它在民法體系中的歸屬如何？尤其是它適用哪些一定的案件類型（Falltypus）以及它的適用要件是什幺？無代理權(quán)的代理人責(zé)任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過失責(zé)任立法形式中的特別規(guī)定，而澳門民法典第二百一十九條是締約過失責(zé)任的一般規(guī)定。兩者之間關(guān)系如何, 這些問題在司法實(shí)踐與理論中具有重要意義，因而需加分析與研究。限于篇幅，筆者不揣谫陋，在此僅按個(gè)人的理解來對締約過失的內(nèi)涵加以界定，并在案例的適用類型研究的基礎(chǔ)上，提出了適用的構(gòu)成要件，希望為律師及法官在分析案例時(shí)提供一個(gè)“法律公式”。
二、學(xué)說的產(chǎn)生、概念的界定及其歸屬
對在合同之準(zhǔn)備及形成階段內(nèi)等類似狀態(tài)中所產(chǎn)生的問題的解決可追溯到羅馬法。 在締約過程中，一方應(yīng)當(dāng)對另一方負(fù)有注意義務(wù)的案例在蓋尤斯（Gaio）《論行省告示》第10編中已有體現(xiàn)：“在看過土地之后，買賣契約締結(jié)之前，大風(fēng)將土地上種植的樹木吹倒了。人們也許會(huì)問，這些樹木是否也應(yīng)當(dāng)交給買方呢？我認(rèn)為，不必交給買方——但是，如果買方并不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而并未將這點(diǎn)告知買方，那幺在締結(jié)契約時(shí)，就要對這些樹木進(jìn)行估價(jià)，以確定本來可以給買方帶來的利益”。但完整地首倡締約過失理論的是十九世紀(jì)中葉德國哥廷根著名法學(xué)家魯?shù)婪?封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》第四卷上發(fā)表《締約過失,抑或無效或未臻完全的合同中的損害賠償》 一文中提出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)人契約上的積極義務(wù)范疇”。“不僅是已存在的,而且是已在產(chǎn)生的合同關(guān)系必須置于過失規(guī)則保護(hù)之下。倘若未將合同交往以敏銳的方式將其置于這種保護(hù)之下, 那幺每個(gè)締約不免承受因他方的疏忽而成犧牲品的危險(xiǎn)"。 締約上的過失責(zé)任的確立是契約責(zé)任擴(kuò)張適用的結(jié)果，耶林肯定了當(dāng)事人因締約行為而產(chǎn)生了一種類似契約的信賴關(guān)系，即，一方當(dāng)事人在締約過程中違反了從特別的義務(wù)關(guān)系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中產(chǎn)生的行為義務(wù)，而使之適用范圍不再局限于契約成立。 除了從意圖中了解與界定締約過失的真實(shí)的含義外，還需對其歸屬加以研究。這是為了使所創(chuàng)造的Culpa in Controhendo規(guī)則能與已存的法律秩序與學(xué)說融為一體，契合無間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性。在耶林提出締約過失責(zé)任這一著名學(xué)說后，學(xué)者們紛紛對Culpa in Controhendo的歸屬加以研究，并發(fā)表不同的見解，以補(bǔ)充Culpa in Controhendo的規(guī)則。概括起來，有以下三種：
第一種認(rèn)為適用侵權(quán)行為說或擴(kuò)展侵權(quán)行為法的適用說。他們認(rèn)為所謂締約過失行為實(shí)際是一種侵權(quán)行為。可以通過適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來反映信賴?yán)鎿p失的賠償要求。
適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來處理，筆者認(rèn)為還是比較保守，且難以解決問題，因?yàn)樗麩o法保護(hù)“財(cái)產(chǎn)”本身。侵權(quán)行為法保護(hù)的，僅屬權(quán)利。 而且對相信合同有效成立而導(dǎo)致的信賴?yán)娴膯栴}，除了違反善良風(fēng)俗和相關(guān)法規(guī)可以適用之外，在實(shí)踐中難以做出救濟(jì)。適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來處理信賴?yán)娴膯栴}在法理上是有疑問的，也是有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)的。
第二種認(rèn)為信賴?yán)尜r償請求權(quán)的性質(zhì)，既非法律行為的請求權(quán)，也非侵權(quán)行為的請求權(quán)。而是基于法律直接規(guī)定的一種特殊的請求權(quán)，即， 布洛克所倡的法律規(guī)定說。
筆者認(rèn)為，法律不一定在這個(gè)問題上直接、具體地加以規(guī)定。德國民法典第242條規(guī)定的誠實(shí)信用原則僅是一個(gè)原則，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是德國民法典第242條規(guī)定的誠實(shí)信用原則。德國不少學(xué)者不認(rèn)為直接規(guī)定締約前的過失是必要的。它與其相對應(yīng)的 “積極侵害債權(quán)”（PFV） 均被視為一種特別行為義務(wù)，這種特別行為義務(wù)是以德國民法典第242條規(guī)定的誠實(shí)信用原則為法理基礎(chǔ)的習(xí)慣法。布洛克所倡導(dǎo)的法律規(guī)定說似乎宜粗不易細(xì)。締約前的過失可將他作為一種習(xí)慣法、一種與其它許多特別義務(wù)一樣的習(xí)慣法，它是法官和教授對法典的判例與學(xué)理的補(bǔ)充，以適應(yīng)實(shí)踐上復(fù)雜情形。因而我認(rèn)為布洛克所倡的法律規(guī)定說僅在這一點(diǎn)上對法的發(fā)展不一定有好處, 因?yàn)榉ㄊ且粋�(gè)活生生的現(xiàn)實(shí), 過細(xì)的、不夠抽象的法典會(huì)凍結(jié)法的自然延進(jìn)。
第三種，耶林本人提出法律的主張的是：締約過失的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人前合同的關(guān)系。另一位德國學(xué)者溫徹赫德更進(jìn)一步認(rèn)為信賴?yán)鎿p失是因違反了擔(dān)保義務(wù)而引起的。我認(rèn)為：實(shí)際上他們已將它歸屬于一種特別信任責(zé)任或特別行為義務(wù)。
筆者基本同意第三種意見。雖然契約尚未成立，但已產(chǎn)生前契約關(guān)系，也因此產(chǎn)生特別的行為義務(wù) ，它屬于違反前契約義務(wù)。這一學(xué)說可把締約過失責(zé)任不混同于契約后的“積極侵害之債”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 簡稱為 PVV 或PFV）。當(dāng)然締約過失在司法實(shí)踐中有一些擴(kuò)大適用的.事實(shí)，即擴(kuò)大適用到合同締結(jié)后的情形，但這些情形不是締約過失的主要適用范圍， 它們僅僅是一個(gè)例外，它不能排除PVV的適用范圍。值得注意的問題是: c.i.c是否涵蓋了物的瑕疵擔(dān)保。從物的瑕疵的責(zé)任擔(dān)保來看c.i.c似乎是涵蓋的, 因?yàn)槲锏某鲑u人應(yīng)向買受人擔(dān)保其物的危險(xiǎn)責(zé)任移轉(zhuǎn)給買受人時(shí), 無滅失或減少其價(jià)值或無其通常效用或契約預(yù)定效用的瑕疵, 并擔(dān)保其物在危險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移時(shí), 具有其所保證的品質(zhì)(質(zhì)物出賣不屬此范圍), 但是在法律上已有規(guī)定的就不行, 比如德國民法第459條中已有物的瑕疵的責(zé)任的條款, 因而c.i.c就不能涵蓋。
從歸屬角度，筆者認(rèn)為可以考慮將c.i.c歸屬于一種特別信任責(zé)任或特別行為義務(wù)。如它在其它的條件限定下，也即在只考慮利益責(zé)任時(shí)，c.i.c可稱為有別于合同責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任之外的第三大責(zé)任 — 特別信任責(zé)任。但當(dāng)從另一角度推斷，是一種在合同締約前，雙方基于已經(jīng)認(rèn)真談判或商業(yè)性安排已具合同性意向時(shí)共同的，習(xí)慣上默認(rèn)的行為義務(wù)。比如，在投資合同締約前報(bào)告必要信息的義務(wù)，在企業(yè)合并與分立中的重大事項(xiàng)的闡明義務(wù)，在購買常人難以了解的機(jī)器時(shí)，對其機(jī)器的性能有重大影響的內(nèi)容的描述義務(wù)等等。
當(dāng)然，C.I.C首先是一種習(xí)慣法 。它不但直接影響了大陸法國家, 也間接影響了英美法系國家在處理意向書（Letter of Intent）以及定心書（Letter of Comfort）或諒解備忘錄（Grundsatzvereinbarung）引起的法律責(zé)任時(shí)的見解 , 但這些與C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的內(nèi)涵與歸屬將會(huì)在與英美法系國家的司法實(shí)踐的融通中有進(jìn)一步的發(fā)展。
上述對Culpa in Controhendo的學(xué)說的產(chǎn)生、概念的界定及其歸屬的論述顯然還不等于對其案例進(jìn)行了分類，更不能代替對其適用要件的具體及系統(tǒng)的研究。這種具體和系統(tǒng)的論述，有利于在誠實(shí)信用原則與交易慣例背景下，正確理解澳門民法第219條中締約的過失，以正確地適用法律，保障交易安全。
三、 締約過失的三大案例群
對c.i.c的含義除了理論上的表述和跟其它相關(guān)法條的界定外, 還可以從案例群的角度加以具體化, 并以法律為依據(jù), 結(jié)合案例群的分析其適用構(gòu)成要件，也即拉倫茨所提出：一個(gè)規(guī)則的提出能適用于一定的案件類型（Falltypus）。締約過失可表現(xiàn)在下列三大案例群中:
第一、阻礙有效合同的締約
也即通過應(yīng)受指責(zé)的行為來阻礙有效合同的締約。比如：故意不告知締約合同的審批要求及形式要件 ，或者是一方以違反善良風(fēng)俗的行為，促使本可締約的合同無效；或者從客觀上看合同的締約已無任何障礙 ， 但一方（甲）無故中斷與對方（乙）的談判。需要注意的是對故意不告知形式要件的,原告方除了引用締約過失外,更應(yīng)該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因?yàn)樵婵梢砸蟊桓媛男泻贤?而不是僅僅得到適用締約過失時(shí)的信任賠償。
第二．以應(yīng)受指責(zé)的行為促使對方放棄合同的締約。比如在談判過程中，過錯(cuò)方以不作為或?qū)φ勁袠?biāo)的作出錯(cuò)誤的聲明，尤其是在企業(yè)合并與分立等重大問題上采取隱瞞與不作為 , 以促使對方失望，主動(dòng)提出放棄合同締約。
第三．對人身健康，生命及財(cái)產(chǎn)的前合同式的保護(hù)義務(wù)。
這是德國民法典生效后，締約過失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比較著名。案情是：顧客去商店買東西，在商店中的打掃衛(wèi)生人員不慎將香蕉皮丟在地上，以至使一顧客滑倒，最終導(dǎo)致骨折。這當(dāng)中顧客與商店之間的法定的前合同式的買賣關(guān)系已存在，店主為了這種買賣關(guān)系安排店員打掃，也是為了承擔(dān)保護(hù)顧客的義務(wù)。這里的c.i.c能夠彌補(bǔ)有關(guān)侵權(quán)條款的不足之處。因?yàn)榈曛魅缭谑芄腿说倪x任，并在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或應(yīng)監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行時(shí)，對裝備和監(jiān)督已盡相當(dāng)注意的，或者縱然已盡相當(dāng)?shù)淖⒁庖搽y免發(fā)生損害者，在法律上店主不負(fù)賠償責(zé)任。而按c.i.c規(guī)范范圍，前合同關(guān)系是在顧客與店主之間發(fā)生，顧主難以推卸責(zé)任，也減輕了作為被傷害者的顧客的舉證責(zé)任。
四、 CiC的構(gòu)成要件
除此條件之外, 締約上過失的要件是什幺呢？下列就締約上過失的構(gòu)成要件作一分析：
首先要確認(rèn)是否已有一個(gè)前合同式的債務(wù)關(guān)系。這并不表明所有的交往關(guān)系均需置于過失規(guī)則保護(hù)之中,而僅是指前合同基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系，而不是指一般的社交關(guān)系。比如A 出于友誼邀請B吃飯，B 沒來，不適用c.i.c。它也不適用于政治行為 , 這里沒有商業(yè)性的債務(wù)關(guān)系。這種前合同的債務(wù)關(guān)系往往隨著談判的正式開始而開始，或者隨著商業(yè)業(yè)務(wù)關(guān)系的建立，并為此目的進(jìn)入對方許可的商業(yè)區(qū)完成一樁買賣或因長期商務(wù)往來習(xí)慣（比如：澳門商法典第565條3的習(xí)慣）而開始。在這種信任式的類似于合同的關(guān)系中有一種習(xí)慣上公認(rèn)的行為義務(wù)，即顧及到對方的人身財(cái)產(chǎn)等不因己方的不慎重及不負(fù)責(zé)任而受到無辜的損害，這種行為義務(wù)的精神內(nèi)涵就是誠實(shí)信用。
其次，締約上有過錯(cuò)一方必須是有行為能力的或者是在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生中起主要作用的代理人和管理人（當(dāng)然也是有行為能力的管理人）。 這里的債權(quán)人除合同當(dāng)事人之外還有受保護(hù)的第三者，第三者的權(quán)利來自于當(dāng)事人以契約訂定向第三人為給付，并使第三者有直接請求給付的權(quán)利。
第三． 必須有一個(gè)違反前合同的行為義務(wù)的損害行為。這種損害行為可以是作為，也可以是不作為的（如無故不參加最后階段的談判）這種損害行為往往有以下幾種：
1． 違反保護(hù)義務(wù)。如甲參加乙公司的商業(yè)談判，在會(huì)議室因護(hù)攔已抽空而導(dǎo)致摔跤受重傷。甲為商務(wù)談判而來，這一點(diǎn)已具商務(wù)目的，雖不一定能成功締約合同，但已具有足夠的因商務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的前合同債務(wù)關(guān)系的理由。乙方有義務(wù)按誠實(shí)信用原則顧及通常應(yīng)有的安全。但如乙方負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)在受雇人選任與監(jiān)督上已盡責(zé)時(shí)可推托其責(zé)任，而C.I.C可使推卸責(zé)任的負(fù)責(zé)人同樣負(fù)有損害賠償責(zé)任。
2． 違反聲明及通知義務(wù)，包括因過失而作不正確的聲明。比如甲方受地產(chǎn)商乙方的邀請參加土地買賣的最后正式談判，但當(dāng)甲方到國外時(shí)，乙方才告知甲方，在甲方準(zhǔn)備來談判時(shí)前一個(gè)月就已將土地賣給了別人，這里乙方明顯違反聲明與通知義務(wù)，因?yàn)殡m然 每一簽約者均需估計(jì)到合同能否締結(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，但合同一方卻允許信任對方會(huì)告知并聲明他無法知道的，對合同的締結(jié)與發(fā)展產(chǎn)生重大決定性影響的重要消息。倘若乙方在土地賣給別人前打一電話給甲，甲就不必去國外談判，自然不必付昂貴的旅差費(fèi)。
3． 無故中斷合同談判，以損害對方利益。
如：外商甲一定要租用乙的寫字樓，雙方已全部談妥，只需簽約了，突然外商甲說他已租到更便宜的寫字樓了。合同談判中一方可以中斷談判，甚至不必陳述理由，但誰如果已使對方深信，合同的締結(jié)僅僅是形式而已了，那幺無正當(dāng)理由或無理由中斷談判而毀約就是一種損害行為。合同締約自由雖然是屬于應(yīng)受憲法保護(hù)的個(gè)性自由發(fā)展的基本權(quán)利，但這種自由在現(xiàn)代社會(huì)中以不損害別人的權(quán)利或者不違反文明社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣為前提。
除了上述三種損害行為之外，在大陸法國家的司法實(shí)踐中還有其它損害行為，如具備專業(yè)知識的代理人或管理人因其建議與信息上的保證引發(fā)了前合同的信任損害賠償，因而其信任損害賠償?shù)氖聦?shí)構(gòu)成就應(yīng)從被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保證不但指作為，也可以指不作為，比如隱瞞合同締約前重要事實(shí) 。 這種保證本人認(rèn)為不是指具備保證協(xié)議條件的保證，即不是指以其自身的資產(chǎn)和信譽(yù)為他人的債務(wù)擔(dān)保的保證，也不是指其它的擔(dān)保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵擔(dān)保，國際投資擔(dān)保，國際信貸擔(dān)保，浮動(dòng)設(shè)押，票據(jù)保證，訴訟中與執(zhí)行中的擔(dān)保，而是指具有專業(yè)知識的代理人與代管人在其建議與信息上的保證（作為）與不作為造成合同對方的損害。
又如，被照顧人雖與其照顧人之商業(yè)目的不一樣, 同樣應(yīng)受保護(hù)。如: 母親進(jìn)商場買東西，她帶著女兒，商場地上的一塊西瓜皮使其女兒摔交受傷, 但從大陸法國家的司法實(shí)踐看，并不因無商業(yè)目的而免除有責(zé)任一方的信任賠償責(zé)任. 還有因表意交付方的作為與不作為引發(fā)的信任賠償，以及合同無效時(shí)第三者的損害行為等等，因與此關(guān)系不大，不就此論述。
第四． 因果關(guān)系
損害的產(chǎn)生必須與違反行為義務(wù)有直接因果關(guān)系，也即被損害人正是因?yàn)橄嘈艑Ψ綍?huì)遵守上述提及的保護(hù)，通知與聲明等義務(wù)而遭受損害。
第五． 故意與過失
這里的故意是指知悉此損害行為會(huì)帶給對方損害，但仍然為之或意識上放任此事；這里的過失是指怠于為交易中按誠實(shí)信用原則必要的注意者為有過失。這里更多的是指有意識的過失(bewusste Fahrlaessigkeit），即知道損害有可能發(fā)生，但希望不會(huì)發(fā)生，程度似乎比過于自信之過失還要輕些。需要注意的是對故意的損害行為：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用締約過失外,更應(yīng)該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因?yàn)樵婵梢砸蟊桓媛男泻贤?而不是僅僅得到適用締約過失時(shí)的信任賠償。
第六． 賠償責(zé)任
這里C.I.C的賠償責(zé)任是信任賠償 , 是被損害者因相信合同對方而造成的損害, 這里不涉及到因不履行合同的賠償責(zé)任, 因?yàn)镃.I.C并不建立在正式合同的基礎(chǔ)上。這種信任賠償在理論上可以是物質(zhì)上的，也可以是身體上的，精神上的。在衡量損害賠償范圍時(shí)要考慮受損方的什幺利益與締約上過錯(cuò)一方有直接因果關(guān)系。