公司章程及其基本理論介紹

　　一、 公司章程及其性質(zhì)簡(jiǎn)析

　　公司章程，簡(jiǎn)言之，即公司據(jù)以成立和運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)范性文件。形式上表現(xiàn)為記載公司組織架構(gòu)和運(yùn)行規(guī)范的書(shū)面文件，實(shí)質(zhì)上則是公司內(nèi)部關(guān)于公司權(quán)利義務(wù)配置所達(dá)致的合意。英美法系，公司章程有“設(shè)立章程”(articles of incorporation)和“章程細(xì)則”(by—laws)之分，前者通常規(guī)定公司的對(duì)外關(guān)系是必須對(duì)外公示的強(qiáng)制要求，內(nèi)容包括公司名稱、住所、經(jīng)營(yíng)范圍等;后者則記載公司的股東大會(huì)、董事會(huì)、公司高管的設(shè)置，權(quán)利義務(wù)，及其運(yùn)行機(jī)制等內(nèi)部規(guī)則，其只需通過(guò)股東大會(huì)或董事會(huì)認(rèn)可，即可對(duì)內(nèi)產(chǎn)生效力。我國(guó)新公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司章程由全體股東制定，應(yīng)載明：(一)公司名稱和住所;(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍;(三)公司注冊(cè)資本;(四)股東的姓名或者名稱;(五)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間;(六)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(七)公司法定代表人;(八)股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。

　　股份有限責(zé)任公司章程則要求由發(fā)起人制訂，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。內(nèi)容應(yīng)包括：(一)公司名稱和住所; (二)公司經(jīng)營(yíng)范圍;(三)公司設(shè)立方式;(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本;(五)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間;(六)董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則;(七)公司法定代表人;(八)監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則;(九)公司利潤(rùn)分配辦法;(十)公司的解散事由與清算辦法;(十一)公司的通知和公告辦法;(十二)股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　對(duì)于公司章程的性質(zhì)，兩大法系基于不同的法律傳統(tǒng)和認(rèn)識(shí)角度，由“契約論”和“自治法規(guī)論”之說(shuō)。英美法系公司法學(xué)者從契約論的角度，認(rèn)為公司章程是公司股東、董事及高關(guān)人員訂立的合同;而大陸法學(xué)者尤其日本公司法學(xué)家，則從團(tuán)體法角度，認(rèn)為章程是公司內(nèi)部的自治法規(guī)。筆者認(rèn)為，而任何一種理論都是為了達(dá)到自己的學(xué)術(shù)目的、捍衛(wèi)自己的理論陣地的預(yù)設(shè)，尤其合理的一面，同時(shí)又必定有他的局限性。“契約論”以內(nèi)部化視角解釋了公司章程的制定主體和效力來(lái)源，而自治法規(guī)論則是以外部化化視角強(qiáng)調(diào)了章程的整體效力和權(quán)威地位。然而，對(duì)于公司章程的性質(zhì)認(rèn)識(shí)還應(yīng)放在對(duì)于公司本質(zhì)這一大的背景下，更為合理。對(duì)于公司本質(zhì)，筆者堅(jiān)持多維性認(rèn)識(shí)， 鑒于公司章程的內(nèi)部屬性和契約論在在公司內(nèi)部形態(tài)和運(yùn)行機(jī)制上有較強(qiáng)的解釋力，鑒于此，采契約論，認(rèn)為章程是公司內(nèi)部關(guān)于公司權(quán)利義務(wù)配置所達(dá)致的合意較為合理。當(dāng)然，這里的契約論有別于以市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)、當(dāng)事人地位平等、信息完全對(duì)稱等狹隘為前提的新古典契約，而是強(qiáng)調(diào)人的有限理性、信息的不完全和不對(duì)稱等背景假設(shè)，具有過(guò)程性、團(tuán)體性、持續(xù)性和多樣性，內(nèi)涵了權(quán)力、等級(jí)、命令，囊括了共同參與和單方接受的“關(guān)系契約”。

　　二、 公司章程的重要功能

　　公司章程作為公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的必備文件和關(guān)于公司內(nèi)部權(quán)利義務(wù)配置的主要規(guī)范對(duì)于公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運(yùn)行無(wú)疑有著重要的作用。

　　首先，公司章程是規(guī)范公司的基本法律文件，是審理涉及公司糾紛案件尤其是公司內(nèi)部糾紛案件的準(zhǔn)據(jù)法�，F(xiàn)實(shí)生活中，大量公司設(shè)立時(shí)采用工商局的章程格式文本作為本公司的章程，導(dǎo)致公司章程不適應(yīng)公司的個(gè)性化需求，本來(lái)應(yīng)由公司章程進(jìn)行規(guī)范明確的事項(xiàng)，在具體個(gè)案的糾紛中，在公司章程中卻沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，使得糾紛陷入僵局，阻礙了公司管理運(yùn)營(yíng)效率，增加了公司自身解決糾紛的難度和成本。

　　研究公司章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)，對(duì)于完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司自治能力和解決糾紛的效率，降低公司自身解決問(wèn)題的成本，都有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　其次，公司章程是公司設(shè)立的必備文件，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。董事、高級(jí)管理人員違反公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟�？梢哉f(shuō)公司章程是公司的內(nèi)部“憲法”，公司章程是公司內(nèi)部糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。在處理涉及公司的法律事務(wù)如出資糾紛、股東權(quán)確認(rèn)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、資產(chǎn)并購(gòu)糾紛、公司擔(dān)保糾紛、董事監(jiān)事高級(jí)管理人員職務(wù)侵權(quán)糾紛等等案件中，評(píng)價(jià)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法，除了公司法本身之外，還要看公司章程是如何規(guī)定的，公司章程起到審理涉及公司糾紛尤其是公司內(nèi)部糾紛的準(zhǔn)據(jù)法的作用。

　　最后，公司章程是公司自治及公司治理的有效工具。公司自治即章程自治。章程作為公司組織和活動(dòng)的根本準(zhǔn)則，既是一種重要的權(quán)利約束機(jī)制，也是一種重要的權(quán)利授予和救濟(jì)機(jī)制。公司法的規(guī)定適用于所有公司，確立的是一般規(guī)則，只有將公司法的一般規(guī)則與公司自身的客觀實(shí)際結(jié)合起來(lái)，制定出內(nèi)容具體、權(quán)利制衡、針對(duì)性和操作性強(qiáng)的公司章程，確立公司內(nèi)部公開(kāi)、公平、公正的“游戲規(guī)則和博弈機(jī)制”，才能為公司健康發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。

　　尤其隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和各國(guó)公司法向“低端競(jìng)爭(zhēng)”，進(jìn)一步放松管制擴(kuò)大公司自治乃大勢(shì)所趨，事關(guān)股東、債權(quán)人、董監(jiān)事及高管利益重大事項(xiàng)都將在公司章程中有所反映。從這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，公司章程不僅是公司憲章、契約，抑或自治法規(guī)，其在公司自治方面的作用日益凸顯，成了公司各利益主體博弈的競(jìng)技場(chǎng)。

　　三、 我國(guó)既有的公司章程的不足

　　公司章程是規(guī)范公司的基本法律文件，在司法實(shí)踐中是審理涉及公司糾紛案件尤其是公司內(nèi)部糾紛案件的依據(jù)之一。由于長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)管制的影響，國(guó)內(nèi)公司普遍對(duì)章程作用的認(rèn)識(shí)不足，“章程意識(shí)”欠缺，長(zhǎng)期以來(lái)，使公司章程成了一紙空文，其弊甚遠(yuǎn)：

　　1、認(rèn)識(shí)方面：公司章程的應(yīng)有作用被忽略，大量照抄照搬公司法的規(guī)定，沒(méi)有根據(jù)自身的特點(diǎn)和實(shí)際情況制定切實(shí)可行的章程條款，對(duì)許多重要事項(xiàng)未進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，造成公司章程的可操作性不強(qiáng)，制定出來(lái)后也往往被束之高閣。極易導(dǎo)致股東糾紛無(wú)章可循。以往，股東制定章程純粹是為了滿足登記要求而采用登記機(jī)關(guān)提供的示范文本。但示范文本僅羅列了舊《公司法》的有關(guān)規(guī)定，缺乏針對(duì)性，加上立法上的缺陷，對(duì)股東糾紛的解決沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定，一旦發(fā)生股東糾紛，便無(wú)章可循。

　　2、內(nèi)容方面：公司章程對(duì)股東、高級(jí)管理人員的權(quán)利義務(wù)規(guī)定得不夠詳細(xì)、明晰，當(dāng)其濫用權(quán)利時(shí)，沒(méi)有追究當(dāng)事人責(zé)任的依據(jù)。甚至一些條款的內(nèi)容明顯不符合公司法精神，甚至有剝奪或者變相剝奪股東固有權(quán)利的情形，對(duì)董事、監(jiān)事和經(jīng)理的誠(chéng)信義務(wù)強(qiáng)調(diào)不夠，對(duì)公司管理層的權(quán)力邊界界定的不夠清晰，不能有效地保護(hù)中小股東的權(quán)益，往往會(huì)給公司的正常運(yùn)作帶來(lái)許多不利影響。

　　3、價(jià)值方面：輕視公司章程的法律價(jià)值，認(rèn)為它只不過(guò)是應(yīng)付工商登記的幾張紙而已，最終造成公司章程千人一面，基本上是對(duì)《公司法》的照抄照搬;絕大多數(shù)公司章程幾乎是一樣的，差異只是表現(xiàn)為股東的姓名、住所、資本規(guī)模等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通過(guò)這些文字所要建立的自治機(jī)制幾乎沒(méi)有任何差異，千篇一律。這一問(wèn)題的出現(xiàn)，在很大程度上也是由于各個(gè)公司的章程都在簡(jiǎn)單照抄照搬公司法的規(guī)定所導(dǎo)致的。

　　4、濫用章程：有些濫用公司章程的自治性，凌駕于法律的強(qiáng)行性規(guī)范之上，任意設(shè)定利已條款，損害其它股東特別是中小股東的合法權(quán)益。這些現(xiàn)象的存在，最終造成經(jīng)濟(jì)關(guān)系不和諧，糾紛生成時(shí)無(wú)章可循，當(dāng)事人在是是非非中難以得出正確的價(jià)值判斷。

　　公司章程個(gè)性化設(shè)計(jì)

　　四、 公司章程個(gè)性化設(shè)計(jì)的空間維度

　　值得慶幸的是2005年10月27日修訂通過(guò)、2006年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公司法》對(duì)關(guān)于公司章程方面的內(nèi)容作了大幅度的修改，強(qiáng)化公司章程的自治功能，全方位地賦予公司更大的自治空間。在現(xiàn)行公司法中“除公司章程另有規(guī)定外”出現(xiàn)了數(shù)十次，原《公司法》中僅出現(xiàn)了3到5次。意味著：只要公司章程有所規(guī)定，而且不違反其他相關(guān)法律，就可以不遵照《公司法》中的規(guī)定，給予了公司充分的自治權(quán)。新《公司法》中直接提到公司章程的條文就高達(dá)70多處，其它間接相關(guān)的條文更是充斥于整個(gè)公司法體系當(dāng)中，充分體現(xiàn)了公司章程是作為“公司憲章”的重要地位。

　　同時(shí)，新《公司法》為公司章程(尤其是有限責(zé)任公司章程)的個(gè)性化設(shè)計(jì)以及公司通過(guò)章程進(jìn)行自治預(yù)留了充分的空間細(xì)數(shù)之，大概有：

　　總則部分：

　　第13條 關(guān)于公司法定代表人的出任人選;第16條 關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保的經(jīng)營(yíng)意思決定機(jī)構(gòu)：董事會(huì)、或者股東會(huì)、股東大會(huì);

　　有限責(zé)任公司部分

　　第35條 關(guān)于是否按照出資比例分取紅利和優(yōu)先認(rèn)繳出資 ;第40條關(guān)于股東會(huì)定期會(huì)議的召開(kāi)時(shí)間;第42條關(guān)于召開(kāi)股東會(huì)時(shí)應(yīng)提前多少天通知全體股東;第43條關(guān)于有限責(zé)任公司股東是否按出資比例行使表決權(quán); 第44條關(guān)于公司法規(guī)定事項(xiàng)以外事項(xiàng)的股東會(huì)的議事方式和表決程序(修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式，股東會(huì)決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò));第45條關(guān)于董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法;第46條關(guān)于董事的任期(但每屆任期不得超過(guò)三年，連選可以連任)第 47條關(guān)于公司法規(guī)定的十項(xiàng)職權(quán)以外的董事會(huì)的其他職權(quán);第49關(guān)于規(guī)定公司法規(guī)定事項(xiàng)以外的事項(xiàng)的董事會(huì)的議事方式和表決程序( 董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票);第50條關(guān)于規(guī)定公司經(jīng)理的職權(quán);第 51條關(guān)于執(zhí)行董事的職權(quán);第52條關(guān)于關(guān)于監(jiān)事會(huì)中股東代表和職工代表的具體比例(其中職工代表的比例不得低于三分之一);第54條關(guān)于規(guī)定公司法規(guī)定的六項(xiàng)職權(quán)以外的監(jiān)事會(huì)的其他職權(quán);第56條規(guī)定公司法規(guī)定事項(xiàng)以外的事項(xiàng)的監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序( 監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)， 監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。);第71 規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員的具體人數(shù)和其中職工代表的具體比例(國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一);第72條關(guān)于 規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制;第76條規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)的繼承問(wèn)題。

　　股份有限公司

　　第101條規(guī)定除公司法規(guī)定的五種情形以外的其他應(yīng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的情形;第105 條關(guān)于規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外擔(dān)保是否必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)作出決議以及重大資產(chǎn)的界定。

　　兩種公司形式并用的

　　第170關(guān)于規(guī)定公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的程序、辦法;第181條規(guī)定營(yíng)業(yè)期限屆滿之外的公司的解散事由;第217 關(guān)于規(guī)定除公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)之外的其他公司高級(jí)管理人員包括的具體人員。

　　另外，新《公司法》還從違反章程的行為會(huì)構(gòu)成公司訴訟的訴因以及董事違反章程運(yùn)作要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任兩個(gè)方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第22條就規(guī)定了“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷”，其第l13條又規(guī)定“董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”。因此要充分重視章程，章程對(duì)于公司是有效力的文件，不是一紙空文。

　　五、公司章程設(shè)計(jì)的影響因素

　　(一)公司性質(zhì)

　　一人公司、有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司、股份公司、上市公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)，企業(yè)的性質(zhì)不同其章程的內(nèi)容存在著明顯的差別。因此，在章程設(shè)計(jì)時(shí)首先應(yīng)當(dāng)定位公司的性質(zhì)，例如一人公司的章程和上市公司的章程差別很大，如果機(jī)械地將上市公司的章程套用在一人公司上無(wú)異于“張冠李戴”。

　　(二)股權(quán)結(jié)構(gòu)

　　公司章程的許多內(nèi)容與公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)，例如董事席位等。股權(quán)比例為2：8與5：5的股權(quán)結(jié)構(gòu)的章程條款肯定會(huì)有差別，因?yàn)榍罢呷菀仔纬少Y本多數(shù)決，而后者則容易形成僵局。前者在章程中當(dāng)?shù)匾�有限制大股東集權(quán)的條款，為公司是當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)一個(gè)剎車系統(tǒng)，而后者則應(yīng)當(dāng)多考慮防范公司僵局出現(xiàn)。

　　(三)股東的章程意識(shí)

　　股東的章程意識(shí)很重要，然而，遺憾的是有相當(dāng)多的老板至今仍然執(zhí)迷不悟，忽視章程的作用，在公司設(shè)立時(shí)“照抄照搬”，公司成立后又將章程束之高閣，打入冷宮，這樣的公司一旦出像問(wèn)題，老板將遺憾終身，亡羊補(bǔ)牢，悔之晚矣。聰明的老板如果從公司設(shè)立之處便具有章程意識(shí)，充分發(fā)揮律師的作用，把自己擔(dān)心的問(wèn)題提出來(lái)，通過(guò)個(gè)性化的章程條款來(lái)保障自己的利益，我想這樣的章程就像一盞探照燈一樣指引著公司的前進(jìn)方向，無(wú)論在未來(lái)的長(zhǎng)征路上遇到任何艱難險(xiǎn)阻、大風(fēng)大浪，自己的陣營(yíng)都不會(huì)亂了陣腳。

　　(四)法律結(jié)構(gòu)

　　這里的法律結(jié)構(gòu)包括三個(gè)方面：一是不同的法律部門(mén)，如公司法、商業(yè)銀行法、保險(xiǎn)法、中外合資企業(yè)法等;二是同一部門(mén)法中法律條款的性質(zhì)，有的為強(qiáng)制性條款，有的為授權(quán)性條款;三是章程條款的性質(zhì)，有的為必要記載事項(xiàng)，有的為相對(duì)必要記載事項(xiàng)，有的為任意記載事項(xiàng)。這些均對(duì)章程個(gè)性化設(shè)計(jì)有影響。

　　(五)起草者的經(jīng)驗(yàn)

　　起草者的經(jīng)驗(yàn)對(duì)章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)影響很大，就像工程師一樣有經(jīng)驗(yàn)的設(shè)計(jì)師與初出茅廬的設(shè)計(jì)師所設(shè)計(jì)出建筑物差別很大。目前我國(guó)律師的公司法經(jīng)驗(yàn)積淀較少，因此在公司法的非訴訟事務(wù)中總覺(jué)得“無(wú)事可做”，往往都是發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)了問(wèn)題才去“亡羊補(bǔ)牢”，很少能在設(shè)計(jì)之初就前瞻性地預(yù)設(shè)。

　　六、公司章程設(shè)計(jì)的原則

　　(一)合法、規(guī)范的原則

　　律師在章程法律事務(wù)中，首要堅(jiān)持的原則就是合法規(guī)范的原則。這就要求：一是絕對(duì)必要記載事項(xiàng)不要遺漏;二是法律規(guī)定的強(qiáng)制性條款不要輕易強(qiáng)行突破;三是章程中該有的章節(jié)不要疏漏，做到條理清晰、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、文字準(zhǔn)確。

　　(二)充分發(fā)揮股東自治的原則

　　章程高度自治符合現(xiàn)代商業(yè)企業(yè)的運(yùn)作規(guī)律。這就要求：一是公司法授權(quán)性條款，根據(jù)公司實(shí)際進(jìn)行個(gè)性化設(shè)計(jì)。二是法律未規(guī)定的內(nèi)容，可根據(jù)公司運(yùn)作的需要進(jìn)行設(shè)計(jì)。但要防止濫用公司自治原則。盡管公司法賦予了公司張極大的自治權(quán)，但并不意味著股東在制定公司章程時(shí)就可以漠視法律的規(guī)定，對(duì)法律法規(guī)視而不見(jiàn)，長(zhǎng)成的自治不是沒(méi)有邊界的，而是在遵守法律的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮股東的智慧，并達(dá)至于公司實(shí)際相符的結(jié)果。

　　(三)與公司治理有機(jī)結(jié)合的原則

　　公司章程使公司治理的基本依據(jù)，因此，在公司章程中必須將公司治理具體化，保證公司治理高效有序進(jìn)行，特別要注重程序的預(yù)設(shè)。

　　(四)切實(shí)可行的原則

　　章程作為公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)和公司行為的基本準(zhǔn)則，章程的內(nèi)容必須切實(shí)可行，切合公司運(yùn)作的實(shí)際。制定或修改公司章程應(yīng)充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產(chǎn)生糾紛的情況規(guī)定清楚、詳細(xì)，對(duì)法律沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不夠具體的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充。章程規(guī)定得越細(xì)致規(guī)范，操作性強(qiáng)，就越能起到未雨綢繆的作用。公司的治理結(jié)構(gòu)要與公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，公司的決策程序要保持與公司目的相一致，確保效率居先。若公司股權(quán)比較分散，則應(yīng)當(dāng)考慮如何能夠集中股東意志，便于形成決議。

　　(五)防范公司僵局的原則

　　防范公司僵局應(yīng)當(dāng)成為章程起草者的一個(gè)緊箍咒。在程序預(yù)設(shè)時(shí)，要多考慮一下如果出現(xiàn)僵局怎么辦?要多涉及一些打破公司僵局的程序，以保證公司未來(lái)走得順一些。

　　七、 公司章程的具體設(shè)計(jì)

　　(一)公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)班子關(guān)系設(shè)定

　　1、合理劃分股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)。股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)的合理劃分，可以有效避免由于董事會(huì)權(quán)力過(guò)大，股東會(huì)被董事會(huì)架空或者股東會(huì)大權(quán)獨(dú)攬，董事會(huì)不能有效行使職權(quán)的局面出現(xiàn)。原公司法對(duì)于股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，職權(quán)劃分比較僵化。新公司法則留有了能動(dòng)余地，即允許公司章程對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)劃分做出其他規(guī)定。

　　因此，股東在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司成立目的、所處行業(yè)、股權(quán)構(gòu)成、資本規(guī)模及經(jīng)營(yíng)計(jì)劃等實(shí)際情況，明確股東會(huì)和董事會(huì)之間的職權(quán)劃分，力求在決策的效率和質(zhì)量之間、董事會(huì)和股東會(huì)權(quán)力的保障與制約之間構(gòu)架平衡。

　　2、完善監(jiān)事會(huì)的組織方式，強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)。關(guān)于監(jiān)事會(huì)制度的建設(shè)，新公司法強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用，在監(jiān)事會(huì)職權(quán)、人員組成、議事方式和表決程序以及監(jiān)事會(huì)履行職權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)保障和法律手段等方面都作了詳盡規(guī)定，目的就是強(qiáng)化公司監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)。我們應(yīng)正確認(rèn)識(shí)和深刻理解新公司法對(duì)于監(jiān)事會(huì)制度立法上的重大變革，正確認(rèn)識(shí)監(jiān)事會(huì)在公司治理中的重要性。在公司章程設(shè)計(jì)中，要根據(jù)新公司法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合公司實(shí)際情況，明確監(jiān)事會(huì)的職權(quán)范圍、議事方式、表決程序和工作保障機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)真正的監(jiān)督。

　　3、合理確定經(jīng)理職權(quán)。原公司法將經(jīng)理職權(quán)法定化，在客觀上限制了公司對(duì)其權(quán)力的制約。以往的實(shí)踐中，許多公司因?yàn)楣�司章程�?duì)經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，導(dǎo)致經(jīng)理和董事會(huì)的權(quán)力界線模糊不清，進(jìn)而影響到公司、董事會(huì)和股東之間的關(guān)系。對(duì)此，新公司法采取了更加理性的處理方式，規(guī)定了部分經(jīng)理職權(quán)，同時(shí)又明確公司章程可以對(duì)經(jīng)理職權(quán)另行規(guī)定，即公司經(jīng)理的職權(quán)范圍由股東或公司通過(guò)公司章程自行規(guī)定。

　　因此，公司股東在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分理解和運(yùn)用新公司法在確定經(jīng)理職權(quán)上賦予的權(quán)力，根據(jù)公司實(shí)際情況和需要，合理確定經(jīng)理職權(quán)，劃清與董事會(huì)職權(quán)的界線。

　　4、合理制定公司法定代表人的確定和變更機(jī)制。原公司法規(guī)定：“公司董事長(zhǎng)為公司法定代表人”，公司章程不得隨意改變。實(shí)踐中，這種法定代表人人選法定化的做法給公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)帶來(lái)很多不便，尤其是在經(jīng)營(yíng)規(guī)模較大，投資領(lǐng)域較寬的公司更容易出現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利不對(duì)稱的局面。新公司法規(guī)定：“公司章程可在法定的范圍內(nèi)，從董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理中選定一人為公司法定代表人，且對(duì)法定代表人變更也由公司章程自行規(guī)定，這就給公司股東結(jié)合公司具體情況確定公司法定代表人人選留了較大的選擇余地。

　　公司股東在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，可以充分利用這一點(diǎn)靈活地確定法定代表人人選，同時(shí)注重完善有關(guān)法定代表人變更的規(guī)定，如變更情形、變更決議程序、變更人選范圍等，以確保公司法定代表人的職責(zé)到位。

　　(二)設(shè)權(quán)與授權(quán)規(guī)范

　　股東會(huì)職權(quán)

　　董事會(huì)職權(quán)

　　監(jiān)事會(huì)職權(quán)

　　(三)限權(quán)規(guī)范

　　建立轉(zhuǎn)投資、對(duì)外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)的決議制度。原公司法對(duì)轉(zhuǎn)投資、對(duì)外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等事關(guān)公司和股東實(shí)質(zhì)利益的重大事項(xiàng)的決議制度未進(jìn)行明確，許多公司章程中也沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，這就導(dǎo)致因上述事項(xiàng)所引發(fā)的公司、股東、債權(quán)人、其他第三方等利益主體之間的紛爭(zhēng)時(shí)而出現(xiàn)，給公司帶來(lái)了極大的風(fēng)險(xiǎn)。新公司法對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制給予了放寬，關(guān)于對(duì)外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易也做出了比較明確的規(guī)定。但是，這類事項(xiàng)的規(guī)定只是任意性而非強(qiáng)制性規(guī)定。新公司法把這類事項(xiàng)的規(guī)定權(quán)交由公司章程來(lái)自行規(guī)定。因此，股東或公司在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面因素，對(duì)這類事項(xiàng)的決議制度進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計(jì)，最大限度地防控法律風(fēng)險(xiǎn)，保障公司和股東合法權(quán)益。轉(zhuǎn)投資方面，公司章程應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)投資對(duì)象的范圍、轉(zhuǎn)投資額的限制標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)投資決策機(jī)構(gòu)和決議程序、違反章程投資的后果等問(wèn)題做出明確規(guī)定。對(duì)外擔(dān)保方面，對(duì)外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)、決議程序、擔(dān)保對(duì)象范圍、擔(dān)保條件、總額或單筆數(shù)額限制等問(wèn)題，在公司的章程中也應(yīng)予以明確。另外，鑒于公司的經(jīng)營(yíng)范圍、所處地域、行業(yè)、經(jīng)營(yíng)管理方式等方面的差異性，事關(guān)公司和股東利益的重大事項(xiàng)也會(huì)有所不同。因此，股東在章程設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自公司不同情況，對(duì)涉及本公司重大事項(xiàng)做出相應(yīng)規(guī)定。

　　(四)公司僵局防范條款

　　(五)公司反并購(gòu)條款(如下案例)

　　4月25日，G美的董事、監(jiān)事會(huì)審議通過(guò)了《關(guān)于修訂<公司章程>的議案》。G美的新的《公司章程》第八十二條規(guī)定，連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5%以上的股東可以提名董事、監(jiān)事候選人，每一提案可提名不超過(guò)全體董事1/4、全體監(jiān)事1/3的候選人名額，且不得多于擬選人數(shù);第九十六條則規(guī)定，董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1/3.美的設(shè)置這樣一個(gè)分級(jí)分期董事制度，是想給潛在的收購(gòu)方制造障礙，提高進(jìn)入門(mén)檻。收購(gòu)方即使獲得了美的的控股權(quán)，也很難往董事會(huì)派駐在數(shù)量上足以控制公司重要決策權(quán)的董事。G美的此處章程的修訂意在反收購(gòu)。

　　此外，G美的還在新修訂的《公司章程》中加入了一條反收購(gòu)策略性規(guī)定：“金色降落傘計(jì)劃”。新《公司章程》第九十六條明確指出，“公司應(yīng)和董事簽訂聘任合同，明確公司和董事之間的權(quán)利義務(wù)、董事的任期、董事違反法律法規(guī)和公司章程的責(zé)任以及公司因提前解除合同的補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容”。此舉的目的也非常明顯，給收購(gòu)方傳遞出一個(gè)信號(hào)：如果誰(shuí)在打收購(gòu)G美的的主意，在實(shí)施收購(gòu)的過(guò)程中，必將付出慘痛代價(jià)。

　　在修改上述章程規(guī)定以反收購(gòu)的同時(shí)，何享健通過(guò)控股的美的集團(tuán)，在二級(jí)市場(chǎng)數(shù)次增持G美的的流通股。5月20日的公告顯示，G美的大股東的增持計(jì)劃已全部實(shí)施完畢。過(guò)去兩個(gè)月，美的集團(tuán)共動(dòng)用了約10.8億元來(lái)增持G美的23.58%的股權(quán)。截至5月19日，何享健已直接或間接持有G美 50.17%的股權(quán)，從相對(duì)控股變成絕對(duì)控股。

　　(六)股東退出條款

　　原公司法在股權(quán)退出問(wèn)題上，偏重強(qiáng)調(diào)資本不變和對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了嚴(yán)格限制，公司回購(gòu)股權(quán)更是在禁止之列。新公司法在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和公司回購(gòu)制度上有很大創(chuàng)新，允許股東在公司章程里調(diào)整適用或另行規(guī)定。因此，公司章程在對(duì)股權(quán)退出制度的安排上，應(yīng)當(dāng)本著既要維護(hù)公司利益最大化，又要兼顧股東合理意愿，平衡股東利益關(guān)系的原則，設(shè)計(jì)出嚴(yán)謹(jǐn)并且操作性強(qiáng)的退出機(jī)制。例如，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓的情形或條件、限制轉(zhuǎn)讓的情形、轉(zhuǎn)讓價(jià)格計(jì)算遵循的原則(標(biāo)準(zhǔn))、通過(guò)有關(guān)決議的程序、優(yōu)先受讓權(quán)的約定(包括受讓對(duì)象、價(jià)格、比例、行權(quán)期限等)以及控股股東強(qiáng)制受讓的特別規(guī)定等等。

　　(七)程序條款

　　最后還包括具體運(yùn)作程序條款的設(shè)計(jì)，如：會(huì)議通知程序(時(shí)間、方式);股東會(huì)議事規(guī)則;董事會(huì)議事規(guī)則;監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則關(guān)于股東會(huì)、董事會(huì)議事制度，新公司法對(duì)一些重大議事規(guī)則如臨時(shí)股東會(huì)召集情形、股東會(huì)召集權(quán)、董事會(huì)召集及董事的表決權(quán)等做出原則性規(guī)定，而于具體議事制度安排，則由公司章程自行規(guī)定。因此，在公司章程中制訂細(xì)致、完善、操作性強(qiáng)且符合公司實(shí)際的議事制度是非常必要的，例如：會(huì)議方式、會(huì)議時(shí)間、地點(diǎn)、通知期限和通知方式、會(huì)議議題確定程序和議程安排、應(yīng)提供的會(huì)議資料以及提供方式和期限、表決權(quán)的行使、表決方式以及表決有效機(jī)制的確定等�？傊�，合理劃分股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)，建立完善的兩會(huì)議事制度，將完善公司治理需要。

　　綜上所述，從契約論的角度出發(fā)，公司章程可以解釋為公司內(nèi)部關(guān)于公司權(quán)利義務(wù)配置的“關(guān)系合同”，因此公司自治實(shí)質(zhì)是“章程自治”。鑒于國(guó)內(nèi)公司章程的現(xiàn)狀，有必要進(jìn)一步提高“章程意識(shí)”，通過(guò)公司章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)，增強(qiáng)章程的實(shí)用性和有效性，進(jìn)而拓展公司的自治空間。

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