論文軟件的質(zhì)量責(zé)任范本

　　〖內(nèi)容摘要〗隨著IT技術(shù)革命的深入，計(jì)算機(jī)軟件也逐漸的滲透到社會(huì)生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來(lái)了極大的便利。同時(shí)，為了保護(hù)這種特殊的智力成果，法學(xué)理論上的研究達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭�，各種法律、法規(guī)和國(guó)際條約也層出不窮。然而，在對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件可能給使用者帶來(lái)的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件的質(zhì)量問(wèn)題給使用者帶來(lái)?yè)p失的責(zé)任歸屬、賠償范圍、免責(zé)條款等方面展開(kāi)論述，旨在建立相關(guān)的責(zé)任體系，明確軟件的質(zhì)量責(zé)任(1)，保護(hù)軟件使用者的利益。

　　〖關(guān)鍵詞〗軟件、質(zhì)量責(zé)任、歸責(zé)、產(chǎn)品質(zhì)量、侵權(quán)

　　計(jì)算機(jī)軟件（以下簡(jiǎn)稱軟件），這個(gè)起初只是在計(jì)算機(jī)專業(yè)人員中流傳的用語(yǔ)，隨著IT技術(shù)革命的不斷深入，也漸漸地進(jìn)入了人們的視野，和計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復(fù)雜性和專業(yè)性，它所帶來(lái)的問(wèn)題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統(tǒng)崩潰”、“系統(tǒng)漏洞”、“計(jì)算機(jī)病毒”、“計(jì)算機(jī)黑客”等等曾經(jīng)遠(yuǎn)離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當(dāng)我們?nèi)粘Ｋ�使用的軟件或商業(yè)上一些重要系統(tǒng)中的軟件頻繁地由于各種錯(cuò)誤導(dǎo)致重要的數(shù)據(jù)損失甚至是硬件的損壞時(shí)，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒(méi)有想到是否還應(yīng)該有人須要對(duì)我們的損失負(fù)責(zé)呢？當(dāng)我們以日漸完善的立法來(lái)保護(hù)軟件生產(chǎn)者的權(quán)益時(shí)，是否也應(yīng)該對(duì)等地考慮一下他們應(yīng)對(duì)社會(huì)負(fù)的義務(wù)呢？當(dāng)他們違反了這種義務(wù)時(shí)，又應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任呢？本文將試著解答這些問(wèn)題。

　　一、軟件的產(chǎn)品屬性

　　軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而編制的，由一定的程序和數(shù)據(jù)所構(gòu)成的集合體，它并非是我們?nèi)粘Ｋ�指的各種光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進(jìn)制的“比特”（Byte）構(gòu)成的，以物理形式存在的，以及在計(jì)算機(jī)的硬盤等存儲(chǔ)介質(zhì)上以電、磁訊號(hào)存在的各種文件、指令和數(shù)據(jù)，是一種無(wú)體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過(guò)是軟件的一種傳播介質(zhì)，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播�，F(xiàn)在，一種新的傳播途徑也在迅猛發(fā)展，那就是互聯(lián)網(wǎng)。 同時(shí)，有一類特殊的軟件也在我們這個(gè)定義范圍之內(nèi)，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質(zhì)（主要是芯片）之中，發(fā)揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運(yùn)算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統(tǒng)（BIOS）、固化于各種自動(dòng)化設(shè)備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專業(yè)性較強(qiáng)，必須依附于特定的硬件設(shè)備，通用性差，在實(shí)際中往往將其與硬件設(shè)備一并加以規(guī)制和保護(hù)，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內(nèi)。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規(guī)范之下有著不同的屬性。

　　從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產(chǎn)品的屬性，主要側(cè)重于對(duì)軟件質(zhì)量責(zé)任的規(guī)制。 軟件雖然以無(wú)體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關(guān)的法律法規(guī)和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之中，對(duì)其進(jìn)行占有、使用、收益和處分，即對(duì)軟件享有完全排他性的支配權(quán)和管理權(quán)。按照現(xiàn)在通說(shuō)認(rèn)為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物�！�1」 同時(shí)，作為一個(gè)不斷發(fā)展的概念，物的概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出它曾經(jīng)的含義，無(wú)論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經(jīng)接受了軟件等無(wú)體物作為物的一種、作為物權(quán)客體的事實(shí)，很多國(guó)家的民法典都對(duì)物的范圍做了擴(kuò)張解釋，明確把可被人支配的無(wú)體物如電、氣等列入物權(quán)調(diào)整的范疇，我國(guó)的民法典草案也是如此。所以，我們認(rèn)為，軟件具有物的屬性。 同時(shí)，軟件做為一個(gè)完全靠人類的聰明才智、通過(guò)人們編制加工而產(chǎn)生的物，其中包含的大量人類勞動(dòng)也是毋庸質(zhì)疑的。按照我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過(guò)加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品�！彪m然此定義兩次引用了“產(chǎn)品”一詞，定義不夠準(zhǔn)確，有循環(huán)定義之嫌，但是，通過(guò)此定義，我們?nèi)钥梢钥闯�，我�?guó)產(chǎn)品質(zhì)量法所認(rèn)定的產(chǎn)品必須具備兩個(gè)條件：首先，必須經(jīng)過(guò)加工、制作，這就排除了未經(jīng)過(guò)加工的天然品及初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品；其次，用于銷售，這是區(qū)分法律意義上的產(chǎn)品與其他物品的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品的范圍之外。至此，我們似乎可以認(rèn)為軟件是產(chǎn)品的一種，我國(guó)《軟件產(chǎn)品管理辦法》也直接將其劃入產(chǎn)品的范疇加以管理。但是，軟件做為一個(gè)分類十分復(fù)雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。

　　軟件的分類是多種多樣的，我國(guó)在《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細(xì)分為30個(gè)小類，如支持軟件包括軟件開(kāi)發(fā)工具、軟件評(píng)測(cè)工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語(yǔ)言處理程序、數(shù)據(jù)庫(kù)管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見(jiàn)的軟件分類方法，為人們認(rèn)識(shí)軟件提供了相當(dāng)?shù)谋憷�，也利于為人們所接受。但是，這種技術(shù)性相當(dāng)強(qiáng)的分類方式并不利于對(duì)法律關(guān)系的研究，為了方便對(duì)與軟件有關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行考察，本文采用對(duì)法律關(guān)系變化有直接影響的分類，即經(jīng)濟(jì)意義上和著作權(quán)中常用的分類，將軟件分為商業(yè)軟件、共享軟件和免費(fèi)軟件。 按通常的意義理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個(gè)人開(kāi)發(fā)，通過(guò)出售收取使用費(fèi)而牟利的軟件。共享軟件實(shí)質(zhì)是商業(yè)軟件的一種，是軟件商銷售軟件的一種方式。與其他商業(yè)軟件不同的是用戶可以通過(guò)“共享”的方式獲得該軟件，如網(wǎng)上下載，朋友之間復(fù)制，版權(quán)所有人愿意中間用戶擴(kuò)散自己的軟件，最終用戶可以“先嘗后買”，即以先試用一定的時(shí)間或次數(shù)，最終用戶一旦決定繼續(xù)使用，就必須向權(quán)利人支付費(fèi)用，購(gòu)買軟件的使用許可權(quán)。免費(fèi)軟件也叫自由軟件，這類軟件也是通過(guò)類似共享軟件通過(guò)公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無(wú)須支付任何費(fèi)用便可使用該免費(fèi)軟件�！�2」 但是以上的分類并非絕對(duì)，很多商業(yè)軟件和共享軟件均有免費(fèi)版本，對(duì)于這些版本的軟件，也應(yīng)該歸入免費(fèi)軟件的范疇。 從上面的分類我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于軟件來(lái)說(shuō)，為銷售獲利的只有商業(yè)軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產(chǎn)品的定義和特征，屬于產(chǎn)品的一種，由其質(zhì)量問(wèn)題說(shuō)帶來(lái)的軟件使用者利益的損失也應(yīng)該受到民法、產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整。但對(duì)于免費(fèi)軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不屬于產(chǎn)品的范疇，應(yīng)該適用民法的一般規(guī)范對(duì)其質(zhì)量問(wèn)題所帶來(lái)的責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。

　　二、歸責(zé)必要

　　計(jì)算機(jī)自1946年誕生以來(lái)，其使用和發(fā)展沒(méi)有一刻可以離開(kāi)軟件。但是由于軟件作為一個(gè)極為特別的新生事物，其自身的復(fù)雜性決定了其不可避免的包含著各種各樣的難以預(yù)知的可能產(chǎn)生巨大影響的錯(cuò)誤，比如上世紀(jì)末困擾各國(guó)的千年蟲(chóng)問(wèn)題。而同樣是由于軟件自身的這種復(fù)雜性，在其發(fā)展的初期這種錯(cuò)誤又往往是頻繁而不可避免的。而且，初期的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)遠(yuǎn)未普及，它僅僅掌握在少數(shù)專業(yè)人員手中，使用的范圍極為有限，由于軟件缺陷所造成的損失也往往不是很大。因此，世界各國(guó)的政府和人民都 對(duì)軟件這一高風(fēng)險(xiǎn)同樣又是高利潤(rùn)的產(chǎn)業(yè)采取了極寬容、幾乎是放任的態(tài)度。也正因?yàn)檫@樣，計(jì)算機(jī)和軟件產(chǎn)業(yè)才能在幾十年的時(shí)間里以超乎常人想象的發(fā)展速度達(dá)到現(xiàn)在的高度。但是，其中暴露出來(lái)的問(wèn)題也是明顯的。隨著計(jì)算機(jī)進(jìn)入社會(huì)生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴(kuò)大，而操作者卻由專業(yè)的技術(shù)人員變成了普通公眾，他們之間的計(jì)算機(jī)水平差距無(wú)疑是巨大的，以往那些被專業(yè)人員用其他方法很容易就可以補(bǔ)救的軟件設(shè)計(jì)漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是難以想象的。同時(shí)，軟件生產(chǎn)者出于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的考慮對(duì)源代碼的保密意識(shí)和與保密相關(guān)的法律法規(guī)的不斷加強(qiáng)，使得即使是其他的軟件專業(yè)技術(shù)人員也不能充分發(fā)現(xiàn)軟件漏洞的所在及其可能帶來(lái)的損失。在這種情況下，軟件生產(chǎn)者就應(yīng)當(dāng)充分注意到自己的失誤所帶來(lái)的危害，對(duì)社會(huì)負(fù)起責(zé)任，這樣才能維護(hù)社會(huì)及其成員的整體利益，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。同時(shí)，在現(xiàn)在這樣一個(gè)法制已經(jīng)相當(dāng)健全的社會(huì)，我們?nèi)绻�繼續(xù)任由一個(gè)產(chǎn)業(yè)可以幾乎不負(fù)任何責(zé)任的發(fā)展，無(wú)異于公然的踐踏公正與法制，所以，對(duì)軟件的質(zhì)量責(zé)任進(jìn)行合理有效的規(guī)制已經(jīng)是一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。

　　三、責(zé)任主體。

　　所謂主體，指法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。「3」 在軟件法律關(guān)系中，可能參與其中的主體主要有軟件生產(chǎn)者、軟件銷售者、軟件使用者等，但根據(jù)最終所負(fù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要存在兩方當(dāng)事人-軟件生產(chǎn)者和軟件使用者。由于在此法律關(guān)系中與軟件使用者的義務(wù)相對(duì)的只有軟件生產(chǎn)者的權(quán)利，所以須要負(fù)質(zhì)量責(zé)任的也只可能是軟件生產(chǎn)者。同時(shí)，從責(zé)任的產(chǎn)生角度來(lái)講，責(zé)任是違反第一性法定義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，「4」軟件生產(chǎn)者作為法律關(guān)系的一方，無(wú)論從民法還是從產(chǎn)品質(zhì)量法的角度，或是基于一般的誠(chéng)實(shí)信用原則，其自然負(fù)有維護(hù)軟件使用者的相關(guān)利益的義務(wù)，此種義務(wù)的違反，既產(chǎn)生了相應(yīng)的責(zé)任。 但是，這里所使用的軟件生產(chǎn)者并非是一個(gè)單一性的概念，它不僅包括自然人、法人，還包括其他組織，如合伙企業(yè)等。在商業(yè)軟件、共享軟件和部分免費(fèi)軟件的場(chǎng)合，軟件生產(chǎn)者是一個(gè)集團(tuán)性的概念，它是由軟件的開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)人員、軟件企業(yè)的管理人員等共同構(gòu)成，由于其利益的同一性，他們往往以一個(gè)企業(yè)的形式出現(xiàn)，以法人的名義參與到法律關(guān)系中，以法人為主體對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。而軟件的開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)人員雖然是軟件的直接編制者，是他們的行為或不作為導(dǎo)致了軟件質(zhì)量問(wèn)題，進(jìn)而導(dǎo)致軟件質(zhì)量責(zé)任的產(chǎn)生。但是，這種基于雇傭關(guān)系的職務(wù)行為的后果一般由法人對(duì)外承擔(dān)，軟件的設(shè)計(jì)人員只需要對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)在企業(yè)內(nèi)部向企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在大多數(shù)免費(fèi)軟件場(chǎng)合，軟件生產(chǎn)者多為單一的個(gè)人或由少數(shù)人基于共同的興趣組成的組織。由于沒(méi)有嚴(yán)密且具有法律上風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)能力的組織形式，他們多以個(gè)人或組織的名義參與到法律關(guān)系中，由自然人或組織直接對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　四、歸責(zé)原則

　　歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定責(zé)任成立的法律原則�！�5」 上文曾經(jīng)提到，軟件自身在商業(yè)上的不同屬性對(duì)其是否為產(chǎn)品的界定，進(jìn)而對(duì)其法律關(guān)系有著直接的影響，所以，對(duì)歸責(zé)原則的討論也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的分為兩方面。

　　（一）商業(yè)軟件和共享軟件的歸責(zé)原則 從上文對(duì)商業(yè)軟件和共享軟件的定義我們不難看出，商業(yè)軟件和共享軟件都是為一定的商業(yè)目的編制的，它的使用都須軟件使用者付出一定的金錢或積極義務(wù)等為對(duì)價(jià)，而且在很多情況下對(duì)價(jià)都是不菲的。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，既然軟件生產(chǎn)者享有對(duì)軟件使用者收取使用費(fèi)的權(quán)利，相應(yīng)的，也要負(fù)保證軟件質(zhì)量、保證軟件能夠達(dá)到使用者特定要求的義務(wù)。同時(shí)，由于商業(yè)軟件和共享軟件都屬于產(chǎn)品，軟件生產(chǎn)者也應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量責(zé)任。由于我國(guó)民法，特別是產(chǎn)品質(zhì)量法對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的歸責(zé)原則，既有嚴(yán)格責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又有過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，「6」所以軟件使用者可以在不同的情況下適用不同的歸責(zé)原則比照具體的規(guī)定追究生產(chǎn)者的責(zé)任，對(duì)自己的利益進(jìn)行完善的保護(hù)。

　　（二）免費(fèi)軟件的歸責(zé)原則 對(duì)于免費(fèi)軟件，由于其是軟件生產(chǎn)者不附任何對(duì)價(jià)而允許任何人使用的軟件，對(duì)軟件使用者來(lái)說(shuō)，他的使用是一種不附任何積極義務(wù)的純獲利的行為。而且，免費(fèi)軟件大多是由個(gè)人憑自己的興趣和愛(ài)好而開(kāi)發(fā)，其自身承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力有限，基于公平的考慮，軟件生產(chǎn)者也不應(yīng)負(fù)擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，否則將會(huì)導(dǎo)致本來(lái)活躍的免費(fèi)軟件開(kāi)發(fā)由于開(kāi)發(fā)者懾于風(fēng)險(xiǎn)而不愿繼續(xù)，不利于技術(shù)的創(chuàng)新和進(jìn)步。同時(shí)，由于免費(fèi)軟件不屬于產(chǎn)品的范疇，對(duì)其質(zhì)量問(wèn)題帶來(lái)的損害也相應(yīng)的只能適用侵權(quán)法的一般規(guī)定，即依照“無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任”的原理適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，按軟件生產(chǎn)者在開(kāi)發(fā)軟件時(shí)的過(guò)錯(cuò)程度和軟件使用者的損失程度來(lái)確定其責(zé)任的范圍。而其中的過(guò)錯(cuò)，一般認(rèn)為是對(duì)善良管理人義務(wù)的違反，以交易上的一般觀念認(rèn)為具有相當(dāng)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人，對(duì)于一定事件的所用注意為標(biāo)準(zhǔn)，客觀的加以認(rèn)定�！�7」具體到軟件領(lǐng)域而言，這種過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為按一般軟件程序設(shè)計(jì)人員的水平就可避免的故意和過(guò)失。

　　五、違約責(zé)任的適用

　　侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任是民事領(lǐng)域的兩大責(zé)任形式，其調(diào)整著不同的利益范疇。而由于現(xiàn)實(shí)生活中法律關(guān)系的復(fù)雜性，一種行為可能同時(shí)由多種法律制度所規(guī)制，在不同的法律規(guī)制之下產(chǎn)生不同的效果，使侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任往往同時(shí)存在。作為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任形式的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任自然也不例外。 在商業(yè)軟件和共享軟件場(chǎng)合，當(dāng)軟件使用者購(gòu)買軟件時(shí)，其與軟件生產(chǎn)者或銷售者之間必然有明示或默示的買賣合同的存在，其與軟件生產(chǎn)者之間也存在著以“用戶最終許可協(xié)議”為形式的軟件使用合同。正是這些合同的存在使違約責(zé)任在軟件法律關(guān)系中的適用成為可能。雖然軟件使用者在平常的購(gòu)買時(shí)不與軟件生產(chǎn)者或銷售者約定質(zhì)量責(zé)任的問(wèn)題，在軟件中的“用戶最終許可協(xié)議”中也一般沒(méi)有涉及，但是，軟件作為一種物，其買賣自然須受合同法一般買賣規(guī)范的約束，按照我國(guó)合同法的相關(guān)規(guī)定，軟件使用者有權(quán)要求軟件生產(chǎn)或銷售者對(duì)其軟件的質(zhì)量不合格而導(dǎo)致的瑕疵給付、合同目的不能實(shí)現(xiàn)等承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，軟件生產(chǎn)者也應(yīng)當(dāng)對(duì)軟件質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致的軟件功能不完全、達(dá)不到使用目的等承擔(dān)軟件使用合同方面的違約責(zé)任。 但是，在免費(fèi)軟件場(chǎng)合，軟件的生產(chǎn)者和軟件使用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒(méi)有買賣合同，這種合同一般并沒(méi)有為軟件使用者設(shè)置任何積極的義務(wù)作為使用軟件的對(duì)價(jià)。同時(shí)，此種合同一般也沒(méi)有對(duì)軟件的使用所能達(dá)到的效果和軟件的質(zhì)量問(wèn)題做出明確的約定。所以，對(duì)除雙方在“用戶最終許可協(xié)議”中或以其他方式有約定的外，很難適用合同責(zé)任。

　　六、責(zé)任范圍

　　（一）時(shí)間范圍 對(duì)于軟件使用者來(lái)講，一個(gè)軟件通常的使用過(guò)程是：獲得→安裝→使用→卸載。其中，獲得是指軟件使用者通過(guò)各種方式，通過(guò)光盤、軟盤或者計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等介質(zhì)獲得軟件的安裝程序，使軟件達(dá)到待用狀態(tài)。安裝是指軟件使用者通過(guò)執(zhí)行軟件的安裝程序?qū)④浖�安裝于其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之中，使軟件由待用狀態(tài)變?yōu)榭捎脿顟B(tài)。使用即軟件使用者通過(guò)運(yùn)行該軟件而解決特定的工作達(dá)到特定的使用目的。卸載是指軟件使用者在不愿繼續(xù)使用該軟 件的情況下，執(zhí)行特定的卸載程序或者直接使用刪除、格式化等系統(tǒng)指令將軟件從其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中清除的過(guò)程。 從上面的過(guò)程我們不難看出，在獲得過(guò)程中，除通過(guò)以復(fù)制為主要特點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)傳輸方式外，都與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，特別是計(jì)算機(jī)文件數(shù)據(jù)系統(tǒng)毫無(wú)關(guān)聯(lián)。而在其余的三個(gè)過(guò)程中，無(wú)不涉及對(duì)原有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)和軟件的更新、添加、刪除，甚至?xí)��?duì)磁盤上原有的文件系統(tǒng)進(jìn)行重新構(gòu)建。所以，真正使軟件能夠影響到原有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的是除獲得外的其余三個(gè)過(guò)程。這三個(gè)過(guò)程也是應(yīng)當(dāng)由軟件生產(chǎn)者承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的時(shí)間范圍，即軟件生產(chǎn)者須要對(duì)軟件在安裝、使用、卸載過(guò)程中發(fā)生的損害負(fù)責(zé)。 但是，在當(dāng)今的社會(huì)生活中，現(xiàn)實(shí)恰恰與我們上面的論述相反。在大多數(shù)軟件的“用戶最終許可協(xié)議”中只約定對(duì)軟件介質(zhì)（即光盤、軟盤）本身的質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)更換等責(zé)任，也即是約定軟件生產(chǎn)者只對(duì)獲得階段的損害承擔(dān)責(zé)任，這種直接排除軟件質(zhì)量責(zé)任的做法無(wú)疑是限制了其責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害軟件使用者的利益，是應(yīng)該逐漸加以廢止的，同時(shí)，從合同法的角度來(lái)說(shuō)，這種限制訂約方責(zé)任的格式條款也是無(wú)效的。

　　（二）擔(dān)保范圍 擔(dān)保范圍，即是指軟件生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對(duì)軟件的何種程度質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重程度，可以劃分為缺陷和瑕疵兩方面。 根據(jù)我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法，缺陷是指“產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)。”具體到軟件而言就是軟件的設(shè)計(jì)上存在某種漏洞，使軟件使用者在正常使用的過(guò)程中可能產(chǎn)生危及其軟硬件及數(shù)據(jù)安全的`危險(xiǎn)。所以，在軟件的質(zhì)量責(zé)任(第4頁(yè))領(lǐng)域，只要構(gòu)成：

　　1、產(chǎn)品存在缺陷；

　　2、造成了他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害；

　　3、缺陷與損害結(jié)果間存在因果關(guān)系�！�8」開(kāi)發(fā)者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，對(duì)軟件使用者的損失進(jìn)行賠償。 對(duì)于瑕疵，我國(guó)的立法尚沒(méi)有明確的解釋，但一般認(rèn)為產(chǎn)品存在的除危險(xiǎn)之外的其他質(zhì)量問(wèn)題，是產(chǎn)品存在瑕疵。只要構(gòu)成：1、不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說(shuō)明的；2、不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；3、不符合以產(chǎn)品說(shuō)明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的，「9」即認(rèn)為產(chǎn)品存在瑕疵，軟件生產(chǎn)者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 這里所提出的缺陷和瑕疵，都是針對(duì)產(chǎn)品，即商業(yè)軟件和共享軟件而言，那對(duì)于不屬于產(chǎn)品范疇的免費(fèi)軟件是否同樣可以適用呢？首先，對(duì)于缺陷來(lái)說(shuō)，由于其危險(xiǎn)的廣泛性和嚴(yán)重性，不能單純的認(rèn)為其是一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量法上的概念，其在一般的侵權(quán)法上也一樣可以成為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件，所不同的是在一般侵權(quán)領(lǐng)域，受害人還須要證明生產(chǎn)者的主觀過(guò)錯(cuò)。其次，對(duì)于瑕疵來(lái)說(shuō)，這個(gè)意義上的瑕疵較多的是一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量法上的強(qiáng)行性規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任較重，并不適用于一般侵權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)然也就不適用于免費(fèi)軟件的質(zhì)量責(zé)任。

　　（三）賠償范圍 賠償范圍是指軟件生產(chǎn)者要對(duì)其軟件帶來(lái)的使用者的何種損失負(fù)責(zé)。由于軟件自身是一種無(wú)體的存在的特殊性，它不能與人身發(fā)生接觸，所以它給使用者帶來(lái)一般不是人身傷害的損失，而主要是財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。但根據(jù)受害人所主張的賠償責(zé)任依據(jù)不同，賠償范圍也不盡相同。對(duì)于適用違約責(zé)任的，由于違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，目的在于對(duì)受害人財(cái)產(chǎn)損失的彌補(bǔ)，只能對(duì)財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。而對(duì)于適用侵權(quán)責(zé)任的，在特定情況之下則可以同時(shí)要求賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。

　　1、財(cái)產(chǎn)損失 根據(jù)補(bǔ)償性的原則，侵害人應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人所遭受的損害，賠償實(shí)際損失和全部損失。實(shí)際損失，是指損害所實(shí)際造成的損失。全部損失，是指侵害人給受害人因產(chǎn)品缺陷所造成的一切損失。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等。「10」 具體到軟件來(lái)講，軟件生產(chǎn)者應(yīng)對(duì)其軟件缺陷造成的軟件使用者直接損失（如系統(tǒng)硬件設(shè)備的損壞、數(shù)據(jù)的丟失等），間接損失（如由于軟件導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰使?fàn)I業(yè)無(wú)法正常進(jìn)行的損失等）負(fù)責(zé)。

　　2、精神損失 軟件的質(zhì)量責(zé)任(第5頁(yè))所帶來(lái)的精神損失主要是集中在個(gè)人使用場(chǎng)合，其原因主要是軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者具有重要意義的私人數(shù)據(jù)丟失給其造成精神損害（如導(dǎo)致軟件使用者在系統(tǒng)中存放的親人遺照丟失等「11」），以及軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者隱私泄露構(gòu)成對(duì)其隱私權(quán)的侵犯而給其帶來(lái)的精神損害。

　　七、免責(zé)事由

　　（一）未將軟件投入流通的 未將產(chǎn)品投入流通是產(chǎn)品質(zhì)量法法定的免責(zé)事由之一，對(duì)于屬于產(chǎn)品一種的商業(yè)軟件和共享軟件，這當(dāng)然構(gòu)成質(zhì)量責(zé)任的免除。從侵權(quán)角度來(lái)說(shuō)，未將軟件投入流通，生產(chǎn)者對(duì)使用者的損失沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，在一些情況下甚至可以認(rèn)定是使用者自身的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生，從而使侵權(quán)不能成立。同時(shí)，由于軟件生產(chǎn)者未將軟件投入流通，不具備與軟件使用者定立使用合同的意思，所以，也可構(gòu)成合同法方面的免責(zé)事由。但是，由于軟件的無(wú)體屬性和其發(fā)布方式的多樣性，我們不能完全按照普通商品來(lái)界定軟件是否投入流通，對(duì)于其界定，應(yīng)該從以下三方面把握：

　　1、通過(guò)物理介質(zhì)傳播的軟件其介質(zhì)尚未出售的 這是軟件與普通是商品極為相似的一面，是針對(duì)那些通過(guò)光盤、軟盤等物理介質(zhì)出售、傳播的軟件，大多數(shù)商業(yè)軟件采取這種方式。對(duì)于這種軟件，只要軟件生產(chǎn)者或銷售者未將其存放介質(zhì)向社會(huì)公眾出售，便可認(rèn)為軟件尚未投入流通。

　　2、以網(wǎng)絡(luò)方式傳播的軟件未公布下載地址的 下載，download，是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲得軟件最常用的一種的方式，它是指將軟件從網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)器上復(fù)制到本機(jī)儲(chǔ)存器上的過(guò)程。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質(zhì)之上，有著傳播速度快、成本低的特點(diǎn)，適合個(gè)人和小型的軟件企業(yè)使用，大多數(shù)共享和免費(fèi)軟件采用這種方式傳播。 軟件使用者可以通過(guò)下載來(lái)取得軟件的一個(gè)充分必要條件是軟件生產(chǎn)者將軟件存放于特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器之上，并將其下載地址公布于公眾。所謂軟件的下載地址，即軟件所在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)地址及軟件在該服務(wù)器上的存放地址，如ftp://ftp2.jlu.edu.cn/ netants.zip這個(gè)地址就是指向在ftp2.jlu.edu.cn主機(jī)上存放的netants軟件。通過(guò)這個(gè)地址，任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶均可通過(guò)下載獲得此軟件。所以說(shuō)，如果軟件生產(chǎn)者將軟件的下載地址公布，就無(wú)異于軟件向社會(huì)公布，投入流通，就須要對(duì)由此帶來(lái)的后果負(fù)責(zé)。

　　3、未使用其他方式發(fā)布軟件的 這是指軟件生產(chǎn)者以除上兩種方式以外的方式，如通過(guò)e-mail發(fā)送等方式將軟件投入流通。 同時(shí)，值得注意的是公眾的范圍，僅向一人公布是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)公眾公布？由于軟件不同于其他物，可復(fù)制和易復(fù)制是其重要的特征。因此即使軟件生產(chǎn)者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將其傳播于公眾。所以，除附有用戶許可協(xié)議和軟件生產(chǎn)者明確聲明不許獲得者繼續(xù)傳播的軟件外，軟件生產(chǎn)者只要向任一人公布其軟件，即應(yīng)當(dāng)視為對(duì)社會(huì)公眾公布。

　　（二）發(fā)展缺陷的免責(zé) 根據(jù)我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第41條，發(fā)展缺陷是指產(chǎn)品在投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在或?qū)�產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué) 技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。由于發(fā)展缺陷排除了生產(chǎn)者過(guò)錯(cuò)的存在，使普通的侵權(quán)責(zé)任也可同時(shí)免責(zé)。這種免責(zé)制度的設(shè)定，更多的是為了保護(hù)生產(chǎn)者的利益，使其不必為不可預(yù)知的未來(lái)事件和發(fā)展負(fù)責(zé)，限制了其須要承擔(dān)責(zé)任的范圍。具體到軟件而言，其發(fā)展缺陷應(yīng)從如下幾方面界定：

　　1、以軟件發(fā)布時(shí)的技術(shù)水平缺陷是尚不可預(yù)知的。 由于軟件尚無(wú)統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，且其技術(shù)的發(fā)展程度也難以為本領(lǐng)域內(nèi)的所有人知曉，各個(gè)軟件企業(yè)間的技術(shù)水平也往往差距相當(dāng)大，那么，發(fā)布時(shí)的技術(shù)水平應(yīng)如何把握？筆者認(rèn)為，對(duì)技術(shù)水平的把握應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時(shí)軟件技術(shù)人員普遍可以達(dá)到的水平為準(zhǔn)。即如果此軟件所含有的缺陷對(duì)其生產(chǎn)者以外的其他技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是同樣不能發(fā)現(xiàn)的，即構(gòu)成發(fā)展缺陷免責(zé)。

　　2、采用存在發(fā)展缺陷的技術(shù)，但此技術(shù)依據(jù)當(dāng)時(shí)的技術(shù)水準(zhǔn)是不可替代且此缺陷是不可彌補(bǔ)的。 每個(gè)技術(shù)都有其利弊同時(shí)存在，有時(shí)甚至弊端甚多，特別是一些新技術(shù)。但此時(shí)如果此技術(shù)正是能帶來(lái)巨大的進(jìn)步且無(wú)法替代，我們就不得不容忍其所存在的種種缺陷從而享受其利益，這和計(jì)算機(jī)出現(xiàn)初期的情況極為相象，在以后的發(fā)展中也同樣是不可避免的。如果我們忽視了這一點(diǎn)，讓軟件生產(chǎn)者也須對(duì)此缺陷負(fù)責(zé)，無(wú)疑是給其強(qiáng)加了過(guò)重的負(fù)擔(dān)，對(duì)整個(gè)軟件業(yè)甚至整個(gè)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步是極為不利的。 正如上文所提到的，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和違約責(zé)任在很多時(shí)候存在著競(jìng)合，在追究產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的同時(shí)也往往可以追究違約責(zé)任，那么發(fā)展缺陷是否也是違約責(zé)任的免責(zé)事由呢？我們認(rèn)為，應(yīng)該可以同時(shí)免責(zé)。理由如下。首先，從合同法的角度考察，合同法適用嚴(yán)格責(zé)任原則，并沒(méi)有直接規(guī)定發(fā)展缺陷的免責(zé)，僅規(guī)定了不可抗力作為免責(zé)事由，民法通則第一百五十三條指出：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況�！睆纳厦娴姆治鑫覀兛梢钥闯�，發(fā)展缺陷的情況都是“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服”的，所以對(duì)于發(fā)展缺陷造成的違約，應(yīng)當(dāng)可以適用不可抗力免責(zé)。其次，從免責(zé)的角度來(lái)說(shuō)，發(fā)展缺陷免責(zé)的根本目的就是使軟件生產(chǎn)者免受不可以預(yù)知的發(fā)展的制約，如果只能在侵權(quán)法意義上免責(zé)而不能在合同法意義上免責(zé)，這種目的顯然不能實(shí)現(xiàn)。

　　（三）以測(cè)試為目的傳播其軟件的 測(cè)試是軟件編制過(guò)程中的一個(gè)重要階段。由于軟件生產(chǎn)者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考慮到軟件在運(yùn)行過(guò)程中可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題，所以在軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中測(cè)試的存在是十分必要的。為了能更好的發(fā)現(xiàn)其中的錯(cuò)誤，軟件生產(chǎn)者一般會(huì)將軟件在一定范圍內(nèi)、甚至是面向所有愿意參與測(cè)試的軟件使用者公開(kāi)，此時(shí)的軟件稱為測(cè)試版軟件，按階段的不同分為а、beta1、beta2等，一般會(huì)在軟件名稱上加以標(biāo)注，如QQ 2000C Build 1230Beta3指的即是著名的QQ軟件的2000C Build1230版本的第三次測(cè)試版。 由于軟件測(cè)試的很重要目的便是為了發(fā)現(xiàn)缺陷，這些缺陷的存在也都是由軟件生產(chǎn)者預(yù)先聲明、并為測(cè)試者知曉的。參加測(cè)試也是軟件使用者在了解其風(fēng)險(xiǎn)的情況下基于自己的意思所自愿的行為，其必然要承擔(dān)自己行為所帶來(lái)的后果，所以軟件生產(chǎn)者不必為由此帶來(lái)的損失負(fù)責(zé)。這對(duì)保護(hù)軟件生產(chǎn)者的利益是十分有益的。同時(shí)，由于軟件生產(chǎn)者不必為測(cè)試版軟件負(fù)責(zé)，他就可充分的將軟件投入測(cè)試，盡量的發(fā)現(xiàn)其中的錯(cuò)誤，減少最終完成的軟件的缺陷，避免了正式軟件投入使用后可能給軟件使用者帶來(lái)的損失，對(duì)軟件使用者也是十分有利的。 但是，法律不會(huì)保護(hù)非法的利益，如果軟件以測(cè)試為幌子惡意破壞，顯然不能免責(zé)。

　　（四）使用者以不正當(dāng)手段獲得軟件的 這里是指使用者通過(guò)非經(jīng)軟件生產(chǎn)者允許的流通途徑獲得軟件的，此時(shí)的使用者通常被稱為“非法使用者”。由于共享軟件和免費(fèi)軟件的性質(zhì)決定了其可自由的通過(guò)各種途徑進(jìn)行傳播，所以這里所針對(duì)的主要是商業(yè)軟件。其免責(zé)的理由有三：首先，通過(guò)不正當(dāng)手段獲得的軟件，其在傳播過(guò)程中往往存在著不可避免的生產(chǎn)者難以預(yù)料的錯(cuò)誤，難以保證與原軟件的同一性；第二，“非法使用者”沒(méi)有用戶資格，其與軟件生產(chǎn)者之間沒(méi)有合同關(guān)系，使違約責(zé)任難以適用；最后，軟件生產(chǎn)者對(duì)其軟件的銷售量和其帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)能夠有合理預(yù)期，而對(duì)“非法使用者”的數(shù)量卻無(wú)法預(yù)測(cè)，如果讓其對(duì)此負(fù)責(zé)，就會(huì)造成風(fēng)險(xiǎn)的無(wú)限擴(kuò)大，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系的嚴(yán)重失衡。

　　（五）使用者不當(dāng)?shù)厥褂密浖��?/strong> 無(wú)論何種物品，其使用都有一定的合理方式，如果不按照這種方式使用，造成損失的根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則理應(yīng)由使用者自己承擔(dān)，這對(duì)于軟件也一樣適用。如不當(dāng)?shù)乩�用光�?qū)降速軟件使光驅(qū)超速運(yùn)轉(zhuǎn)致?lián)p壞的，軟件生產(chǎn)者顯然不用對(duì)此負(fù)責(zé)。 另一方面，任何物品都有其特定的使用范圍，表現(xiàn)在軟件上就同一軟件的不同版本。如Microsoft windows2000就有Professional、Server、Advance Server、Datacenter Server四個(gè)版本其用途及安全性穩(wěn)定性均不同。軟件生產(chǎn)者通過(guò)利用不同的版本達(dá)到安全性、穩(wěn)定性、兼容性、易用性及特定用途的最佳組合。由于版本間固有的差距，在某版本自身的使用范圍根本不具有危險(xiǎn)性不能算做缺陷的漏洞在其他的范圍使用就能帶來(lái)重大的損失。這正是軟件生產(chǎn)者開(kāi)發(fā)不同用途的版本的目的，其與軟件使用者的協(xié)議也往往是針對(duì)一特定版本的軟件而定立的。如果軟件使用者忽視這一點(diǎn)，使用不恰當(dāng)?shù)陌姹�，所造成的損失自然也不能由軟件生產(chǎn)者負(fù)責(zé)。比如公司用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上使用單機(jī)版的windows98系統(tǒng)，由于windows98固有的安全性缺陷造成的公司損失的，軟件生產(chǎn)者不應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。 注釋：www.zhlzw.com 中華勵(lì)志網(wǎng) 「1」 梁慧星《民法總論》 法律出版社2001版 第101頁(yè)。 「2」商鴻業(yè) 劉燕飛，《以案說(shuō)法-共享軟件與免費(fèi)軟件的保護(hù)》，《科技與出版 》，2000年03期�！�3」張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法法學(xué)出版，第100頁(yè)。「4」參見(jiàn) 張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法法學(xué)出版，第122頁(yè)。「5」崔建遠(yuǎn)，《合同法》（修訂版），法律出版社，第249頁(yè)�！�6」參見(jiàn)楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》，高等教育出版社，第210頁(yè)�！�7」王利明，《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇），法律出版社2003版，第24頁(yè)�！�8」楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》高等教育出版社，第222頁(yè)�！�9」楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》高等教育出版社，第221頁(yè)�！�10」張騏，《產(chǎn)品責(zé)任中的損害與損害賠償-一個(gè)比較研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，1998年04期�！�11」《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民 法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！�